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问题 窦荣刚律师刑事辩护经典案例：扬州吴某贪污案
释义
     作者：陈瑞华，中国著名刑诉法学家，北京大学法学院教授、博士生导师、学术委员会主席，长江学者特聘教授。
     原文出处：陈瑞华《刑事辩护的艺术》(北京大学出版社 2018.5)
    为权利而斗争
    ——法律边缘地带的辩护
    几乎所有当事人都想获得无罪的结局。但是律师辩护却是一个专业化操作的过程。按照德肖维茨的说法，一旦接受当事人的委托，律师的目标就是尽一切努力，用尽一切合法资源，为委托人争取最有利的诉讼结局。为此，律师应具有为权利而斗争的精神，在一次次辩护努力不能成功的情况下，应当用尽一切教济途径，为委托人尽可能寻求启动新的诉讼程序的机会。
    2017年，最高人民法院出版的《刑事审判参考》总第106集刊登了江苏省扬州市中级人民法院两位法官撰写的一个指导性案例，编号为第1141号，标题为《吴毅、朱蓓娅贪污案一一侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据以及非法证据排除后是否对量刑事实形成影响》。这一集刊物出版后，引起了法学界和司法界的高度重视，这个案例被视为法院在适用非法证据排除规则方面取得重大突破的经典案例。一审法院认定，本案被告人吴毅被侦查人员采取“倒手”“轮流审讯”等方式连续讯问长达30多个小时的时间，其间没有给予其必要的体息，这种疲劳审讯属于一种变相的肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当，被告人在遭受精神和肉体痛苦的情况下作出的违背自己意愿的供述，属于非法证据，应当予以排除。据此，一审法院将被告人吴毅到案初期所做的四份有罪供述认定为非法证据，全都予以排除。但对于被告人吴毅在江苏省人民检察院审查批捕部门提审时所作的有罪供述，尽管辩护律师一再要求将其认定为非法证据并加以排除，却被一审法院采纳为认定被告人构成贪污罪的证据。对于一审法院的上述判决结论，作为二审法院的扬州市中级人民法院予以维持，但对两名被告人的量刑作出了大幅度减轻。可以说，这是我国法院率先将疲劳审讯纳入非法证据排除规则适用对象的案例，在非法证据排除规则的发展史上具有里程碑式的意义。
    
    在对扬州市两级法院的刑事法官给予肯定的同时，我们需要认真关注一下本案的辩护过程。为被告人吴毅担任辩护人的是山东潍坊的窦荣刚律师。窦律师在本案第一审程序中开始担任辩护人，参与了一审和二审程序的辩护。在本案终审判决生效后，窦律师还继续为吴毅担任申诉案件的诉讼代理人，并为推动本案的再审进行了坚持不懈的努力。尽管在被告人及其辩护人看来，本案的终审判决并没有将那份有争议的被告人供述予以排除，他们对这种裁判结果是不能接受的，但从律师通过积极努力说服裁判者的角度来看，本案的辩护却有不少可圈可点之处，实属辩护律师“为权利而斗争”的经典样本，其中的经验和规律值得我们认真研究和深入挖掘。
    2013年，江苏省扬州市江都区检察院向法院提起公诉，指控被告人吴毅、朱蓓娅构成贪污罪。窦荣刚律师接受委托担任被告人吴毅的辩护人。在一审法院开庭审理过程中，辩护律师指出，被告人到案所作的四次有罪供述系受到侦查人员疲劳审讯，是在精神恍惚情况下作出的，属于非法证据；江苏省人民检察院审查批捕人员提审时，由于前期侦查人员在场，被告人心理上受到干扰，作出了带有重复性的有罪供述，这份有罪供述也应被作为非法证据加以排除。吴毅及其辩护人提供了到案时间、到案初期数次讯问的时间，以证明侦查机关对其实施了长时间的疲劳审讯。
    在辩护律师再三申请和积极推动下，一审法院经过初步审查后认为有必要启动证据合法性调查程序，法庭决定中止法庭调查，启动非法证据排除程序，对侦查人员取证行为的合法性进行调查。法庭当庭播放了讯问过程的同步录音录像，通知侦查人员出庭作证，对取证过程进行了当庭说明。辩护律师就排除非法证据问题发表了辩护意见。
    针对2012年12月27日形成的一份询问笔录、三份讯问笔录和一份悔过书，辩护律师认为，侦查人员在获取上述有罪供述过程中，在长达30多个小时时间里进行连续讯问，剥夺了被告人必要的睡眠和休息时间；非法剥夺被告人人身自由，采取了连续传唤、殴打、诱导、拍桌子并指着吴毅鼻子大声训斥等非法行为，并且对讯问过程没有进行全程同步录音录像，因此对这些有罪供述应当予以排除。为证明侦查人员收集证据行为的违法性，辩护律师援引了被告人供述笔录、当庭供述、证人证言、侦查机关情况说明、传唤通知书等一系列证据材料。
    针对2013年1月7日省检察院审查批捕人员提审过程中形成的讯问笔录，辩护律师认为这是一份极为反常的奇怪笔录，被告人前面一直坚持没有与朱蓓娅共同贪污，但当审查批捕人员问及侦查人员有没有指供诱供、刑讯逼供时，被告人突然作出了有罪供述。被告人吴毅宣称，省检察院提讯时，扬州市检察院原来审讯自己的人也进到了讯问室，“巨大的心理压力让他又一次作出了违心的供述”。辩护人认为，这份有罪供述“虽不是直接通过刑讯逼供等非法方法获取，但与前期的刑讯逼供非法方法仍存在密切的关联，而市检察院侦查审讯人员违法介入省检察院提审，则是在这两者之间建立起联络的那条丝线。他们的确达到了自己的目的，当他们带着不久前不人道审讯的余威出现在提审人员身边时，如同他们来之前所期望的那样，再次推毁了吴毅刚刚建立起来的试图反抗的决心和意志”。辩护人认为，省检察院审查批捕部门没有对提讯过程进行同步录音录像，明显违反法律规定，由此所形成的讯问笔录内容简单、观点模糊，在有关定罪的重要事实情节上语焉不详、似是而非，再加上侦查人员违法介入提审、未依法录像等重大程序瑕疵，它难以被作为定案的根据。
    一审法院采纳了律师的部分辩护意见，在判决书中认定“被告人吴毅在2012年12月27日的一份询问和三份讯问的有罪供述，因侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证据效力”。但是对于吴毅“在2013年1月7日的省检察院逮捕前提审时所作的供述，并未违反相关规定，故具有证据效力，本院采信这份供述”。一审法院认定两被告人贪污罪成立，判处吴毅有期徒刑12年，朱蓓娅有期徒刑10年。被告人提出上诉后，继续委托窦荣刚律师担任二审辩护人。
    在一审法院将侦查人员初期所获取的有罪供述予以排除后，辩护律师将二审辩护的重点放在两个方面：一是继续论述吴毅与朱蓓娅共同冒领、骗取33余万元公款事实不清，证据不足；二是継续论述省检察院提审笔录的违法性，争取将其排除于法庭之外。为此，辩护律师进行了艰苦细致的准备工作，发现了一些对被告人有利的事实细节，查阅到了审查批捕提审应当录音录像的法律依据。
    在二审开庭过程中，辩护律师对同案被告人朱蓓娅进行了有效的发问，她在猝不及防的情况下，承认了一审中没有承认的有关吴毅平时外出时会留给她一些签好字的空白结算支付凭证备用的事实。在此基础上，辩护律师针对省检察院提讯笔录的证据效力发表了以下辩护意见：首先，根据被告人吴毅的当庭陈述，有多名市检察院侦查人员陪同省检察院审查批捕人员进行提审，并不停地插话引导省检察院人员；其次，在省检察院人员讯问完毕后，多名市检察院侦查人员从侧门进入自己所在的审讯室内，围在自己身边，不允许自己核对笔录，逼迫自己在笔录上签字；再次，吴毅在这份笔录上所作的有罪供述，不是自己在接受讯问时说过的话；最后，公诉机关提交的一份加盖江苏省检察院侦查监督处公章的笔录复印件，不能证明其真实性，不具有证据资格。不仅如此，在辩护律师质疑省检察院提讯笔录真实性和合法性的情况下，公诉机关拒不提交同步录音录像，无法证明取证行为的合法性，该笔录应被作为非法证据予以排除。
    经过八个多月的漫长等待，扬州市中级人民法院对此案作出了二审判决。判决书对于律师有关排除省检察院提讯笔录的辩护意见没有作出回应，但认定根据办理退保的流程规定，朱蓓娅骗取退保金的行为需要吴毅的共同参与才能完成，吴毅在近一年时间里对39笔申请退保金资料不做审核便签名同意并从中分得骗款的事实充分说明，吴毅与朱蓓娅主观上具有共同骗取退保金的故意，客观上实施了共同骗取退保金的行为，应定性为共同贪污。但是，朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、分配赃款等共同贪污中的大部分行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，系从犯，依法应当减轻处罚。吴毅拒不认罪，朱蓓娅有自首情节，已经退回全部赃款，对这些情节在量刑时应予以考虑。最后，而法院判处吴毅有期徒刑5年6个月；朱蓓娅有期徒刑5年。
    二审法院的两位法官在撰写的指导性案例中认为，吴毅在江苏省检察院审查批捕人员提审时所作的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦查人员并不在场，整个提审活动没有诱供逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因素已经不复存在，故该份证据具有合法性。与此同时，两位法官也认为，已经排除的非法证据既然不能作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则，非法证据排除就形同虚设，没有实际意义。在排除四份非法供述之后，法院采信的省检察院提讯笔录对于二被告人在共同犯罪中如何分工、赃款如何分配等事实没有具体供述。本案大量书证和证人证言均证实朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、控制和分配赃款等共同犯罪中的大部分行为，而吴毅仅仅实施了在虚假凭证上签字的行为，因此二审法院认定吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，认定其为从犯。因此，法院对四份有罪供述加以排除的结论，最终对二被告人在共同犯罪的作用以及主犯、从犯的区分，产生了重大影响，并进而影响了本案的量刑事实和量刑结论。
    二审判决生效后，吴毅不服，委托窦荣刚律师担任申诉案件诉讼代理人，继续为本案进行申诉。2016年5月，在向扬州市人民检察院提出的申诉书中，律师指出，原审判决据以定罪量刑的关健证据——省检察院批捕讯问笔录复印件属于非法证据，应当予以排除，理由与二审辩护理由大体相似；原审判决认定吴毅犯有贪污罪的证据主要有省检察院批捕讯问笔录、朱蓓娅供述笔录以及朱蓓娅用来骗保的有吴毅签字的支付结算凭证，但朱蓓娅反复无常、说谎成性，其供述不能作为定案证摇，本案证据既不确实，也无法形成完整的证据锁链；综合全案证据，无法排除朱蓓娅以吴毅事前签好的空白退保支付凭证单独实施骗保行为的可能性。
    针对申诉，扬州市检察院出具了《刑事申诉审查结果通知书》，认定上诉人的申诉理由不能成立，理由有二：第一，江苏省检察院侦查监督处办案人员出具的情况说明以及一审庭审时侦查人员出庭作证，均证实江苏省检察院提审时侦查人员不在现场，不存在逼供、诱供情况，且讯问笔录也经申诉人核对后签字、捺印，该份笔录取得合法，不应当作为非法证据被排除。第二，我国刑事诉讼法和最高人民检察院司法解释均将同步录音录像规定在侦查阶段，而在其他诉讼阶段均未规定，因此，在审查批捕时未对申诉人的讯问进行全程同步录音录像并不违法。
    针对市检察院的通知书，辩护律师向江苏省检察院提交了《对扬州市检察院吴毅刑事申诉审查结果的辩驳意见》，对通知书的各项观点和理由作出了逐项反驳。本案当事人在律师帮助下的申诉工作还在持续之中。
    本案的辩护属于一种程序性辩护，也是律师为排除非法证据所进行的“进攻性辩护”。律师申请排除非法证据的理由主要是，侦查人员采取了疲劳审讯手段，侦查人员参与了省检察院审查批捕人员的提讯过程，提讯过程没有进行录音录像，等等。令人震惊的是，法院对于侦查人员通过疲劳审讯所获取的几份有罪供述，全都予以排除，而仅仅保留了省检察院审查批捕人员所获取的一份有罪供述笔录。但对于这种裁决结果，律师不予接受，从一审到二审再到申请再审，律师持续不断地提出排除非法证据的申请，申请法院将省检察院审查批捕人员所制作的有罪供述笔录予以排除。这一辩护努力尽管最终没有取得预期的无罪辩护效果，却促成了法院首次将疲劳审讯所得的有罪供述加以排除的经典先例。
    应当说，律师在本案中所作的程序性护，并非都有明确的法律依据，带有一种“边缘化辩护”的性质。我国刑事诉讼法对被告人有罪供述的排除问题，主要局限在以下几种情形：一是侦查人员通过刑讯逼供手段所获取的供述；二是侦查人员通过威胁、非法拘禁等手段所获取的供述；三是侦査人员以刑讯逼供手段所获取的重复性供述；四是侦查人员在没有依法录音录像或者在逮捕或拘留后没有在法定拘押场所讯问所获取的供述，等等。律师在本案中所申请排除的主要是侦查人员通过疲劳审讯手段所获取的有罪供述。而“疲劳审讯”尽管也属于我国法律所禁止的侦查手段，但对于究竟何谓“疲劳审讯”，警方在长达30多个小时时间里连续不断地进行讯问，究竟算不算“疲劳审讯”，确实没有明确的法律规定。不仅如此，在省检察院审查批捕人员提讯时，本案侦查人员究竟能否正常参与，这种提讯究竟应否进行全程录音录像，这也确实没有明确的法律规定。
    尽管缺乏明确的法律规定，律师却为说服法官将这些取证手段列为非法取证手段，进行了持之以恒的辩护努力。经过努力，律师说服法院将侦查人员通过疲劳审讯手段所获取的几份有罪供述排除于法庭之外。尽管这并不能排除法院寄希望于省检察院那份提讯笔录的嫌疑，但无论如何，法院将侦查人员通过疲劳审讯所获取的有罪供述予以排除，这都是一项重大的司法突破。两名法官将本案的裁判及其理由写成论文，并发表在《刑事审判参考》上，这足以说明，就连法官都将这一案倒视为非法证据排除规则适用中的制度创新。尽管如此，律师并不满足于此，仍然继续将矛头对准省检察院审査批捕人员的提讯笔录，理由主要是侦查人员在提讯时在场，提讯过程也没有进行全程录音录像。为达到说服法院排除此份提讯笔录的目的，律师在二审法院再次重申这一辩护观点，并提出再审申请，试图以此为由启动刑事再审程序。
    尽管律师申请再审的努力暂时受挫，但是，律师这种为权利而斗争的精神，却值得高度肯定和效仿。几乎所有当事人都想获得无罪的结局。但是律师辩护却是一个专业化操作的过程。按照徳肖维茨的说法，一旦接受当事人的委托，律师的目标就是尽一切努力，用尽一切合法资源，为委托人争取最有利的诉讼结局。为此，律师应具有为权利面斗争的精神，在一次次辩护努力不能成功的情况下，应当用尽一切救济途径，为委托人尽可能寻求启动新的诉讼程序的机会。
    首先，唯有树立斗争精神，律师才能说服法院准确适用法律，有效维护委任的合法权益。经常有人认为，律师是一项维护正义的职业。其实，律师不是裁判者，而只是为委托人利益而斗争的辩护人，何来“维护正义”一说呢？即便是法院或者法官，也并不是自然而然地就成为“正义化身”的。毕竟，没有辩护律师的积极努力和强大压力，法官通常都有接受检察机关指控主张的倾向，也通常会“麻木不仁”地认同检察机关所提出的定罪量刑的意见。而唯有在被告人及其辩护律师提出有理有据的辩护意见，足以推翻公诉方的指控主张，甚至对法官产生极大震撼力和影响力的情况下，辩护方的诉讼主张才有可能得到法官的采纳。在一定意义上，正义应属于辩护律师对公诉方形成有力抗衡状态下所达到的一种状态。即便是要准确适用法律，也往往是辩护律师积极抗争和有效辩护的结果。
    其次，没有律师的斗争精神，法院是不可能创造先例的。通常情况下，我国法院都习惯于机械性的司法裁判方式，法官将自己塑造成一台台机器，“吃进法律条文和案件事实”，“吐出司法裁判”。而对于法律没有明文规定的情形，法官通常会无能为力，要么请示上级法院，要么拒绝作出裁判。法官通常不会在法无明文规定的情况下，作任何形式的司法冒险。但是，本案的辩护经验足以显示，即使在我国目前这种较为保守的司法环境下，对于那些法无明文规定的适用法律问题，律师只要展开有理有据的辩护，也有可能促使法官开创司法先例。在前述案例中，对于何谓“疲劳审讯”，“侦查人员持续30多个小时的审讯”算不算疲劳审讯，尽管缺乏法律明文规定，但是，法院却接受了辩护律师的观点，将其视为令被告人产生极度痛苦的疲劳审讯，并将由此获取的几份有罪供述予以排除。很显然，没有为委托人利益而斗争的精神，没有充满法理精神的辩护阐述，律师要达到这样的辩护效果，几乎是不可能的。
    再次，唯有积极有效的斗争，才能为委托人寻求更多的司法救济机会。本案的律师从一审到二审，再到申请再审，不断地为委托人寻求新的司法救济机会，启动了多种司法程序。其实，假如没有诉讼抗争的精神，假如没有炉火纯青的辩护技艺，律师要启动这些司法救济程序也是非常不容易的。在刑事辩护过程中，面对一次次司法挫折，律师唯有保持理想信念，在现有法律的框架内，不断冲击司法人员所能承受的心理极限，才有可能为委托人争取参与的机会。律师的责任在于，要用尽一切可以利用的力量，要穷尽一切司法救济手段，要调动一切可以利用的资源，为委托人利益的最大化而发动一场又一场诉讼抗争。这样做未必能够促成理想的诉讼结果，但假如不这样做，最终的诉讼结果肯定是不理想的。（完）
    窦荣刚，山东求是和信律师事务所合伙人、企业合规法律事务中心主任兼商事犯罪辩护部主任，知名专业刑辩律师，企业合规师。2008年以来专业从事刑事辩护，有25起无罪辩护成功案例、6起免刑成功辩护案例，成功辩护的扬州吴毅贪污案被最高法院发布为非法证据排除指导案例，两个案例被陈瑞华教授《刑事辩护的艺术》分别以专章介绍。理论、实务成果分别荣获全国律协、人民日报全国律师最佳辩护词评选优秀奖、山东省第十三届律师业务理论研讨会一等奖、2016年山东省法学会重点课题一等奖等奖项，或在《法制日报》《律师与法制》《上海法治报》等国内权威期刊发表。2018年以来致力于企业合规律师业务的研发推广，已取得多项理论和实务成果。
    
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更新时间：2025/2/26 6:28:25