| 问题 | 如何为黑社会性质组织犯罪辩护 |
| 释义 | 行为人实施的行为，符合刑法规定具体罪名的犯罪构成要件，由此可以得出行为人的行为构成该罪名的结论。刑法规定的每个罪名，都有其特定的犯罪行为和犯罪行为所对应的犯罪构成要件，但黑社会性质组织犯罪有其特殊性，组织、领导、参加黑社会性质组织罪对应的犯罪行为是组织、领导、参加黑社会性质组织，而认定黑社会性质组织犯罪的关键和首要问题，不是如何认定组织、领导、参加的行为，而是如何认定已经形成了黑社会性质组织。 根据刑法、司法解释、规范性司法文件的规定，认定黑社会性质组织需要同时具备组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征，而行为特征一般以黑社会性质组织实施的所有犯罪和违法行为来体现。因此，对黑社会性质组织的认定，需要综合全案所有可能与黑社会性质组织有关的犯罪和违法行为，通过梳理、分析、对比，确定是否同时达到了上述四个特征的要求。也就是说，对黑社会性质组织的认定，无法通过具体行为是否符合犯罪构成要件的方法来判断，而是要综合全案犯罪事实以及违法事实，按照四个特征的要求进行分析判断。 上述四个特征，不像具体罪名的犯罪构成要件那样具体、明确，每个特征的外延和内涵均是描述性的，至今仍然缺乏具体、明确的标准。黑社会性质组织这一特点，决定了无论是司法机关认定形成了黑社会性质组织，还是律师辩护尚未形成黑社会性质组织，都有巨大的裁量或者判断空间，或者说，黑社会性质组织已经形成或者尚未形成的结论，控辩双方都容易找到大量的理由和依据。 有些律师，没有重视黑社会性质组织的上述特征，在辩护时沿用了为其他罪名辩护时常用的思路和方法，导致对黑社会性质组织的辩护难以触及核心和关键，很难起到有效辩护的理想效果。比如： 关于有无形成黑社会性质组织的犯罪动机。因经济特征要求黑社会性质组织有一定的经济实力，涉嫌黑社会性质组织犯罪的案件，有相当比例的案件中，犯罪嫌疑人有经济实体。某涉黑案中，某律师向公诉机关提出了这样的质疑：犯罪嫌疑人的民营企业有上万员工、数百亿产值、进入了全国500强，难道他作为民营企业一把手还不过瘾，还要去领导一个只有十几人的黑社会性质组织吗？这样的质疑从感性的角度有一定道理，也会得到犯罪嫌疑人及家属的认可，这样的对比本身也有一定的合理性，但从法律专业的角度，就显得非常不专业：如果按照这个逻辑，恐怕有经济实体的企业家都无法被认定为黑社会性质组织，而实践中确实存在规模巨大的经济实体的负责人利用黑恶势力以黑护商、以商养黑的现象。 同一个事实，在黑社会性质组织四个特征的框架下，从不同角度看，可以有不同的结论。而其他罪名，在犯罪构成要件事实中，很少出现同一个事实可以从不同角度得出不同结论的情形。比如： （1）违法犯罪行为发生后，黑社会性质组织的组织者、领导者或者其经济实体积极、高额赔偿被害人并取得谅解。这一般都会被司法机关认定为黑社会性质组织的经济特征及危害性特征；而在其他罪名的案件中，积极、高额赔偿并取得谅解是毫无争议的从宽处罚情节，如果违法犯罪与犯罪嫌疑人的职务相关，犯罪嫌疑人所在的经济实体依法应当承担赔偿责任。 （2）犯罪嫌疑人被要求不能打架、赌博，在黑社会性质组织案件中一般被认定为组织特征中的组织纪律，是为了降低黑社会性质组织被查处的风险；而在其他罪名的案件中，这样的要求完全合法。 （3）黑社会性质组织的成员很多是亲属、朋友、同事，或者有共同的经营，这些人员交往密切，在黑社会性质组织案件中有可能被认定为经常纠集在一起，形成了稳定的犯罪组织；而在其他罪名的案件中，交往只是人之常情。 （4）在黑社会性质组织的经济实体中，上下级之间的管理与被管理关系，一般被认定为形成了比较明确的层级关系和职责分工；而在其他罪名的案件中，经营活动中犯罪嫌疑人之间的关系可能与犯罪没有关联。 （5）黑社会性质组织有合法的经营，在黑社会性质组织案件中一般被认定为该组织有一定的经济实力，符合经济特征；而在其他罪名的案件中，合法的经营与违法犯罪没有关联。 （6）黑社会性质组织案件中的经济实体，为员工发工资、福利、奖励、提成，一般被认定为豢养组织成员，符合经济特征的要求；而在其他罪名的案件中，只要不是作为违法犯罪的报酬，这些都是员工依法应当获得的。 （7）黑社会性质组织案件中经济实体的规章制度，有时被司法机关直接认定为黑社会性质组织的组织纪律。 （8）黑社会性质组织的行为特征要求暴力或者以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪的基本手段，实践中，有些司法机关将所有具有暴力或者暴力威胁特征的违法犯罪比如隐蔽实施的强奸、抢劫等行为认定为黑社会性质组织的行为特征。 很多诸如此类的事实，在黑社会性质组织案件中都可能得到司法机关不同的解读，被认定为黑社会性质组织的四个特征。当然，律师也可以从相反的角度对同一事实进行分析，得出不符合黑社会性质组织四个特征的结论。但是，如果仅仅停留在从不同的或者相反的角度去分析司法机关对黑社会性质组织四个特征的认定，这样的辩护势必仅停留在事物的表面，无法触及事物的本质和核心，更无法得出令人信服的不符合四个特征、尚未形成黑社会性质组织的辩护结论。结上，律师在从不同或者相反角度分析作为被司法机关认定为黑社会性质组织四个特征的同时，还应当深入对照黑社会性质组织的四个特征的分析，动摇、推翻司法机关从其角度得出的有罪结论。 比如，上述某律师提出的某犯罪嫌疑人作为经营规模巨大的民营企业的一把手，没有必要再领导一个十几人的黑社会性质组织。如果律师的辩护意见到此为止，这样的意见至多起到发泄情绪的作用，对动摇、推翻黑社会性质组织的指控和认定没有任何实质价值。如果律师深入分析、论证该企业经营中遇到了哪些冲突，这些冲突都是如何通过合法途径和方式解决的，该企业的经营及该犯罪嫌疑人与在案的违法犯罪行为和事实如何没有关联，这样深入的论证才能帮助该犯罪嫌疑人及其企业与在案的违法犯罪行为和事实划清界限，摆脱以商养黑、以黑护商的黑社会性质组织的嫌疑。 再比如，给经济实体的员工发放工资、福利、奖金、提成，既可以是正常的报酬发放，也可以是黑社会性质组织经济特征的一部分。律师作为专业的法律人士，不能停留在只要是员工就有权利从经济实体领取报酬的层面，应当更深入地分析该员工的报酬与其在经济实体中从事的具体工作是否完全对等，是否符合市场行情，这些报酬与该员工参与的违法犯罪有无关联，是否是该员工因参与违法犯罪额外得到了报酬。 再比如，具体违法犯罪行为的暴力、威胁手段再明显，情节再恶劣，如果与建立、维护、扩大组织的势力、实力、影响、经济基础无任何关联，且不是按照组织惯例、纪律、活动规约实施的，就不应当被认定为黑社会性质组织的行为特征。从该角度出发，很多以暴力、威胁手段隐蔽实施的违法犯罪行为就不应当被认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪行为。 在黑社会性质组织案件中，律师如果认为尚未形成黑社会性质组织，就应当结合法律、司法解释、规范性司法文件对四个特征的规定和要求，从不同角度对事实进行解读，从本质层面作出令人信服的分析和论证，这样的辩护意见，才有可能取得去掉涉黑指控和认定的理想辩护效果。 北京才盛律师事务所主任 靳学孔律师 2022年9月26日 |
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