| 问题 | 朋情国旅旅游合同纠纷案——诉讼中的逆境 |
| 释义 | 前言： 这是一起挣扎的案件，我方是被告，原告在我看来是无理起诉，我们有充足的理由证明已经退了款，并不欠对方的钱，但是对方还依然起诉。这两篇代理词和上诉状展示了一方当事人是如何持续据理力争的，也反映了一种现实，就是如果法官不能公正裁判，你怎么办。 以我的经验，如果案件事实有问题，法官是通常不敢违背事实判的，但是如果存在违背事实判决的情况，那通常是有其他因素在左右。 而二审法官之所以没有改判，也有他的考虑，但并不是考虑法律的因素，如果考虑公正的因素那么应该改判或发回重审。但之所以没有这样，显然是没有考虑法律和公正因素，至于考虑的是什么因素，可能有懒惰、人情、漠视等等。 这个案件我们要申诉。 一审代理词 尊敬的审判长： 接受被告山西朋情国际旅行社有限公司五台山分公司的委托，律师担任其代理人出庭参与诉讼，现就本案的事实和法律问题发表如下代理意见，恳请予以考虑： 一、程星瑟已经向原告代理人（同时是原告负责人）张东明通 过微信偿还了144153元，结合通过银行转账支付的150000元，退还金额已达294153元，已经将原告的剩余款项退还完毕 （一）原告以解除协议日期为2020年8月25日为由，拒绝承认 此前程星瑟通过微信给其的退款没有任何法律和事实依据 之所以原告单方将该8月25日认定为协议解除日，是因为在该日程星瑟给其转账8万元、7万元。但随后原告代理人张东明在法庭上又辩称程星瑟在8月29日给其转账的965元，是程星瑟给其的门票费。那么请问原告，如果8月25日解除了协议，双方不再有业务关系，那么张东明有什么理由让程星瑟给其支付该965元的门票呢。 何况，在履行合同期间，根据意思自治的民法原则，只要双方协商一致，就可以根据合同履行的实际情况实施部分退款的行为。没有哪条法律说退款只能在合同解除后才能发生，而在履行期间就不能根据意思自治原则经协商一致进行部分退款、进行合同变更。 所以，原告只认可所谓8月25号以后的转账退款是没有法律和事实依据的。 （二）程星瑟给张东明的微信转账与给原告提供的服务无关，即并不是由张东明先垫付费用，再由程星瑟转账给他 以任意两天，即7月30日程星瑟给张东明微信转账15900元、7月14日程星瑟给张东明微信转账4690元为例，该转金额均超过了当天被告公司为原告提供服务的金额。在7月30日，根据原告向法庭提供的证据，被告共向原告提供了总计1093元的服务（雁门关门票418元、餐费675元）；7月14日，被告共向原告提供了总计4250元服务（五台山门票3800元、餐费450元）。可见，原告不能以这些钱是程星瑟支付其已由其另外垫付的费用为由进行狡辩。 （三）如果原告对该转账无法向法庭提供合理解释，那么只能认定为程星瑟向原告的退款 程星瑟给张东明的微信转款均发生在2020年6月30日生效的《订票、订房协议》签订后，是在合同履行期内，此外张东明也没有再给与程星瑟除该合同款以外的任何其他款项，且张东明与原告与被告及程星瑟均没有其他任何业务，那么程星瑟给张东明的14余万元的微信转账，只能认定为是给张东明的退款。 最后，实际情况是在该订票订房协议签订后，因为省政府于2020年7月8日出台了“2020年下半年我省国有A级以上景区周一至周五期间对全国游客免首道门票”（见证据一）的政策，张东明一获悉该消息后就有毁约的意图，并在当日向被告及程星瑟提出，第一笔退款22435元也是在当日及7月8日应原告要求予以退还，此后便陆续以此为由让程星瑟逐步退还合同款。 综上，除非原告及张东明能够对程星瑟微信转账给张东明的144153元做出令人信服的解释，那么该转账即是程星瑟对原告的退款。而绝对不能如原告代理人张东明的狡辩一样，只将8月25日以后的转账视为退款。 二、根据对方起诉状以及本案实际情况可知，双方是协商解除了《订票、订房协议》，不存在因被告违约而解除的情况，原告更不能向被告索要违约金 原告在起诉状中陈述，是“双方解除了《订票、订房协议》”，且在解除后，答辩人还向原告退还了预存款。我国民法典第562条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”可见，该《订票、订房协议》的解除属于双方事后约定解除 此外，《订票、订房协议》中并没有如民法典第562第二款规定的“当事人可以约定一方解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同；根据对方提供的证据，也不能证明是因为出现民法典第563条规定的合同法定解除事由而由原告解除的该协议。总而言之，原告不能证明是因为被告违约而解除的该协议，而是明确陈述是双方协商一致解除的合同。那么在这种情形下，就不存在被告违约的情况，原告更不能因协商解除协议而向被告索要违约金。 何况经过庭审，根据我方向法庭提供的证据，最早在7月8日原告已经开始毁约，已经要求程星瑟向原告代理人张东明微信转账退款了22435元。可见实际情况是原告违约在先。 三、原告并未向我公司支付50万元，而是仅支付了30万元， 协议解除后，我公司按照对方实际支付的30万元退还了应退还的费用 《订票、订房协议》第二条约定：乙方分两期向甲方支付预存款50万元，第一期于合同签订当日支付30万元，第二期于2020年7月10日前支付。双方同时约定，“该费用由乙方（即本案原告）支付至甲方（即本案被告一）指定账户：账户名：山西朋情国际旅行社有限公司五台山分公司，账号：0512023609100008979，开户行：中国工商银行股份有限公司五台山分公司”。 但我分公司该工商银行0512023609100008979账户只收到了30万元，并未在后期收到原告支付的20万元整。 庭审时对方提供了POS机刷卡白条，但是根据我公司查询，在该日（2020年7月10日）分公司账户并未进账20万元。 在这种情况下，正如原告在起诉书中陈述，我公司向对方提供了209168元服务后，我分公司负责人程星瑟收到了总公司汇来用于退还原告剩余金额的96405.23元，并将其随同程星瑟的个人退款一并退还给了原告。 至此，该《订票、订房协议》解除后的权利义务关系全部按照民法典第566条之规定履行完毕，该订票、订房协议因解除而效力消灭。 四、10万元奖励金只有在协议全面履行的情况下才能生效 根据合同约定，所谓10万元奖励金条款只有在原告方向我方全额支付50万元合同款后才能生效。而本案中，原告只向我方支付了30万元，因此奖励金条款不能生效。 且根据交易惯例，奖励金条款也只有在合同全面履行的情况下才能生效，即不仅原告向我公司支付全部合同款项50万元，且该50万元的订票、订房费用全部消费完毕的情况下，才能生效。但本案中，原告在协议履行了209168元时，就与我公司协商解除了该协议，因此该奖励金条款不能生效，否则显示公平。 五、原告向程星瑟支付的20万元，是因为其他原因发生与履行 《订票、订房协议》无关，且程星瑟已经向原告返还完毕 原告方与被告负责人程星瑟接触和交涉的一直是原告法定代表 人之子张东明，该人的微信备注名为“新羽～张东明 山西内蒙大连朝鲜”，微信号：SXXYGL2112037，其头像内容标明“新羽国旅”，姓名“张东明”，电话“13403419355”，对此张东明在法庭上予以了认可。 除了我分公司负责人程星瑟通过银行向张东明转账15万元外（对方对此在起诉书中予以认可），根据从微信官方打印出的转账记录，并经我公司统计（统计表已作为证据提交），我分公司负责人程星瑟向其转账已达144153元，即总计向原告支付还款达294153元，除去由总公司转来应退还给对方的96405.23元外，还向原告支付了197747.77元。 至此，就公司的30万元而言，原告认可我方向其提供服务209168元，总公司向程星瑟转账96405.23元，程星瑟将该款在2020年8月25日通过向张东明转账15万元而予以了退款，则公司退款额（96405.23元）加服务额总计305573.23元，已超额退款5573.23元。 就公司与程星瑟共计50万元而言，除原告认可的209168元服务外，程星瑟向原告退款已达294153元（银行转账15万元，微信转账144153元），连服务带退款共计503321元，已超额退款3321元。 就程星瑟个人而言，其已通过银行转账退款53594.77（银行转账退款共计150000元，减去总公司的96405.23元），通过微信转账退款144153元，共计退款197747.77元，尚差2252.23元。但公司已多余支付5000多元，公司同意用该款项抵顶该2252.23元差额。 至此，不论是公司还是程星瑟均已经完成协议解除后的退款义务，因此应当驳回原告诉讼请求。 综上，原告的诉讼请求，应当予以全部驳回。 被告：山西朋情国际旅行社有限公司五台山分公司 代理人：刘云飞 2021年8月 民事上诉状 上诉人：山西朋情国际旅行社有限公司五台山分公司，住所地：山西省忻州市忻州五台山风景名胜区台怀镇大车沟昱都大酒店，统一社会信用代码：91140106715995320B 被上诉人：太原市新羽国际商务旅行社有限公司，住所地：太原市杏花岭区五一路266号A幢13层7号，统一社会信用代码：91140107728168738Q，法定代表人：张伍德，职务：总经理 被上诉人：山西朋情国际旅行社有限公司，住所地：太原市双塔西街12号，法定代表人：阎丽俊，职务：董事长 上诉人因不服太原市杏花岭区人民法院（2021）晋0107民初179号《民事判决书》，现依法提起上诉 上诉请求： 1. 请求判令撤销太原市杏花岭区人民法院（2021）晋0107民初179号《民事判决书》； 2. 改判驳回被上诉人全部诉讼请求； 3. 由被上诉人承担全部诉讼费用。 事实与理由： 一、一审判决未将上诉人经理程星瑟通过微信转账给被上诉人负责人张东明的144153元计算到已还款项内 除被上诉人起诉状中认可的程星瑟通过银行转账退款两笔共150000元（转账给张东明）、以及微信转账退款5000元外（微信转账给张东明），程星瑟通过微信还向被上诉人经理（一审作为代理人出庭）张东明转账144153元，对此上诉人在一审时向法庭提供了全部的转款记录。但一审判决查明认为：“被告五台山分公司提供有一组程星瑟的手机微信转账记录，用于证明已经向原告代理人张东明微信退款144153元。原告质证后认为，双方在2020年8月25日后再无合作，此前的转账是程星瑟退还张东明垫付的门票款等费用，此后的转账中，除认可2020年10月22日转账的8000元是退还的预付款外，其他款项都是程星瑟退还张东明垫付的门票款，不是退还的预付款。” 然而，上诉人并未举出任何证据，证明这是“程星瑟退还张东明垫付的门票款”，原审判决仅仅因为被上诉人如此主张，就认可了上诉人的主张，对该退还款项不予认可。上诉人认为原审判决违反我国法律规定的“证据裁判原则”，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”且我国民事诉讼法第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的” 因此，原审判决在被上诉人没有任何证据支持的情况下，就认可了被上诉人的主张，是违反我国法律明文规定的，依法应当予以纠正。 二、被上诉人认为程星瑟支付给张东明的退款144153元是程星瑟退还给张东明垫付的门票等费用的主张，不仅没有证据证明，且其自己向法庭提供的证据能够证明其该主张不成立 程星瑟给张东明的微信转账与给原告提供的服务无关，即并不 是由张东明先垫付费用，再由程星瑟转账给他。以任意两天，即7月30日程星瑟给张东明微信转账15900元、7月14日程星瑟给张东明微信转账4690元为例，该转账金额均超过了当天被告公司为原告提供服务的金额。在7月30日，根据原告向法庭提供的证据，被告共向原告提供了总计1093元的服务（雁门关门票418元、餐费675元）；7月14日，被告共向原告提供了总计4250元服务（五台山门票3800元、餐费450元）。可见，被上诉人不能以这些钱是程星瑟支付其已由其另外垫付的费用为由进行狡辩。 三、该144153元即是上诉人给被上诉人的退款，应当予以扣减 程星瑟给张东明的微信转款均发生在2020年6月30日生效的《订票、订房协议》签订后，是在合同履行期内，此外张东明也没有再给与程星瑟除该合同款以外的任何其他款项，且张东明与原告与被告及程星瑟均没有其他任何业务，那么程星瑟给张东明的144153元的微信转账，只能认定为是给被上诉人的退款。 最后，实际情况是在该订票订房协议签订后，因为省政府于2020年7月8日出台了“2020年下半年我省国有A级以上景区周一至周五期间对全国游客免首道门票”（见证据一）的政策，张东明一获悉该消息后就有毁约的意图，并在当日向被告及程星瑟提出，第一笔退款22435元也是在当日及7月8日应原告要求予以退还，此后便陆续以此为由让程星瑟逐步退还合同款。 综上，该144153元转账即是上诉人对被上诉人的退款，原审判决仅依据被上诉人的单方主张而只认定其中的8000元，对其他的转账不予认可，没有任何理由，是错误的应当依法予以纠正。 四、上诉人并没有违约，原审判决判令上诉人支付违约金违反事实和法律规定 上诉人在起诉状中自己陈述，是“双方解除了《订票、订房协议》”，且在解除后，上诉人还向原告退还了预存款。我国民法典第562条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”可见，该《订票、订房协议》的解除属于双方事后约定解除 此外，《订票、订房协议》中并没有如民法典第562第二款规定的“当事人可以约定一方解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”的条款；根据对方提供的证据，也不能证明是因为出现民法典第563条规定的合同法定解除事由（即违约行为）而由被上诉人解除的该协议。总而言之，被上诉人不能证明是因为上诉人违约而解除的该协议，而是明确陈述是双方协商一致解除的协议。那么在这种情形下，就不存在上诉人违约的情况，因此原审判决判令上诉人支付违约金是错误的，应当依法予以纠正。 且经过一审庭审，根据上诉人向法庭提供的证据，最早在7月8日被上诉人已经开始毁约，已经要求程星瑟向被上诉人代理人张东明微信转账退款了22435元。可见实际情况是被上诉人违约在先。 综上，请求二审法院依法纠正一审判决的错误，驳回被上诉人的诉讼请求。 此致 太原市中级人民法院 上诉人：山西朋情国际旅行社有限公司五台山分公司 2021年9月17日 二审代理词 尊敬的审判长： 接受山西朋情国际旅行社五台山分公司的委托，担任其代理人参与庭审，现发表如下代理意见，恳请予以考虑： 正如法庭归纳的争议焦点，即双方之间的账是否算清， 一、根据庭审调查，可知我公司经理程星瑟向被上诉人经理张东明微信转账的103260元被一审判决所遗漏，应当在总欠款金额中予以扣减 上诉人在上诉状中记载的金额为144153元为计算错误金额，正确金额为116260元，扣除被上诉人在起诉状中认可的2020年9月11日的5000元及一审庭审时认可的2020年10月22日的8000元，即为该103260元。 （一）根据本次庭审中被上诉人向法庭举证，可知该金额系程星瑟为被上诉人业务支出的金额，却未被被上诉人计算在其起诉状中载明的已履行合同金额（209168元）内，因此应当予以扣除 在一审中被上诉人向法庭举证了程星瑟已经履行合同的金额和内容，即住宿费用22395元、用餐费用12778元、五台山朝台换车费63120元、雁门关门票费用9500元、王家大院和乔家大院门票3075元，总计209168元。并且每一项费用均提供了明细。 本次庭审，被上诉人也向法庭提交了一份证据《说明》，在该说明中，其对我方向法庭提交的程星瑟向张东明转账的17笔共计103260元每一笔均进行了说明，但根据其说明，可知该款项均为程星瑟为被上诉人业务支出的费用，而却人为地未被被上诉人计算在已履行合同金额内。 现举例说明： 1. 以7月21日的13370元为例。该笔为五台山进山门票金额。在其一审中提交的已履行合同门票金额明细中，该7月21日为空，即没有业务；但在二审提交的证明中却明确陈述为总计463张门票的差价（每张35元），总计13370元。可见该笔费用为程星瑟为被上诉人支付的业务费用，却未被计算入已履行合同金额内。 2. 以7月13日的13825元为例。该笔为五台山进山门票金额。在其一审中提交的已履行合同门票金额明细中，该7月13日为空，即没有业务；但在二审提交的证明中却明确陈述为总计395张门票的差价（每张35元），总计13825元。可见该笔费用为程星瑟为被上诉人人支付的业务费用，却违背计算入已履行合同金额内。 3. 以7月14日的4690元为例。该笔为五台山进山门票金额。在其一审中提交的已履行合同门票金额明细中，该7月13日为41张，每张1000元，共计4100元；但在二审提交的证明中却明确陈述为总计134张门票的差价（每张35元），总计4690元。可见该笔费用为程星瑟为被上诉人业务支出的费用，与已被计入已履行合同金额的4100元不是同一笔业务，但却未被计算入已履行合同金额内。 4. 以2020年8月21日6750元为例。该笔为五台山进山门票。在其一审提交的已履行合同门票金额明细中，无该笔费用；但在二审提交的明细中却陈述为“是朋情国旅不履行出票义务，我社自行出五台山进山费门票，多次索要后，退还给我135元/人×50人=6750元”。可见该笔费用亦是程星瑟为被上诉人业务支出的费用，但仅仅是因为程星瑟后期垫付就未被计入已履行合同金额内。 5. 以2020年8月21日1265元为例。该笔为雁门关景区门票。其陈述为“是欠带团导游：郑西玲8月19日雁门关景区门票，导游多次催要无果，我代表导游要回该款项”，并标明“与该案无关”。可见该笔费用亦是程星瑟为被上诉人业务支出的费用，仅仅因为是由被上诉人导游垫付，然后程星瑟支付给导游，就未被计算入已履行合同金额内。 6. 以2020年7月13日4455元为例。该笔为五台山进山门票。被上诉人在《说明》中认为“7月13日33人团队，原本为朋情国旅为我我社团队出五台山进山费门票，结果没有给我们出票，我社不得已自己出票33人×135元/张=4455元，后经过我社追要，朋情国旅返还给我社，该笔账单已经计入该案的五台山进山费使用表里，有体现。”首先，该笔费用并没有体现在“五台山进山费使用表里”，具体可见一审时被上诉人提供的该份证据，在该份证据中所列7月13日为空，即没有业务；其次，在以上第4例中，同样的理由却没有计算入已履行合同金额内，而该笔被上诉人却陈述说计入了已履行合同金额内（虽实际上并未计入），可见是否计入已履行合同金额内，完全是被上诉人毫无理由的随意决定。 综合对方提交的《说明》所列所有项目，均是程星瑟为被上诉人 业务支付的费用，但却被被上诉人以各种无理理由认为“与该案无关”而未被计入已履行合同金额内。这些理由，有补差价的理由，有后期垫付给被上诉人的理由，有后期垫付给导游的理由等等，但是不论是如何支付，均否认不了是程星瑟为被上诉人业务支付的费用，上诉人与被上诉人除本案所涉业务外又再无其他业务，因此程星瑟没有理由白白为被上诉人支付费用，被上诉人也没有理由白白拿别人的钱款。 （二）根据上诉人与被上诉人签署的《订票、订房协议》，可知程星瑟为被上诉人支出的103260元，属于履行合同的金额，应当计算人已履行合同金额内 协议约定上诉人按照约定的价格为被上诉人提供门票及住宿， 因此，不论是上诉人为被上诉人事先购买的门票等费用，还是被上诉人先行支付，由上诉人不足差价的费用，以及被上诉人先行购买门票等费用后由上诉人为其补差，都是上诉人履行合同的行为，都是为被上诉人业务支付的费用，因此均应当计算入已履行合同金额内。 综上可知，我公司经理程星瑟通过微信转给被上诉人经理张东明的103260元，系为被上诉人业务支付的费用，应当计入已履行合同金额内，而被上诉人却未将该金额列入已履行合同金额内，一审判决也未将该金额列入已履行合同金额内，导致加重了上诉人的义务，损害了上诉人的权利。 二、我公司应欠被上诉人的合同金额为24572元 根据被上诉人起诉状记载可知，起诉状中已履行金额为209168 元，我公司退还给其155000元，庭审时其又认可8000元，即共163000元，加上程星瑟微信转账的该103260元，则被上诉人支付给我公司的50万元剩余24572元。即我公司应向被上诉人再退还24572元。 三、10万元奖励金只有在协议全面履行的情况下才能生效 根据交易惯例，奖励金条款也只有在合同全面履行的情况下才能生效，即不仅原告向我公司支付全部合同款项50万元，且该50万元的订票、订房费用全部消费、履行完毕的情况下，才能生效。因为只有合同金额全面履行后，上诉人的利润和利益才能有保证，上诉人才能在获利的基础上再向被上诉人返利。 这一行为的原理和交易习惯惯例，在日常生活中的各大商场的促销活动中均能够体现，即只有你按照商场规定的金额消费后，才能返利。如某商场约定消费满500返100元，那么只有消费者在消费500元后，才能享受该100元的返利。 但本案中，原告在协议履行了一部分是，就与我公司协商解除了该协议，因此该奖励金条款不能生效，否则违背社会交易惯例，且显示公平。 四、上诉人并没有违约行为，不应当支付违约金 正如，被上诉人在起诉状中陈述，该《订票、订房协议》，系被 上诉人与上诉人协商解除。解除的日期根据一审判决可知，被上诉人认为是在2020年8月25日。而其向法庭提交的用于证明上诉人违约的证据即双方的聊天记录，仅是能反映在8月31时的聊天内容，即已经双方解除了协议，并协商退款时。而根据被上诉人一审提交的证据，可知在8月22日我公司还履行合同义务向被上诉人出了11人的五台山进山门票，23日还出了29人的雁门关门票。 由此可知，所谓的违约证据，无非是显示双方在解除协议后协商退款时的内容，它仅能反映双方的退款过程，并不能反映上诉人有违约行为。 综上，按照50万元的合同金额计算，我公司仅需向被上诉人退还24572元，即完成了协议解除后的退款义务。 一审法院按照本金加奖励金60万元计算合同总金额错误；一审法院未将103260元计算入已履行合同金额错误；一审法院判决5万元违约金错误。 请求二审法院依法改判。 上诉人代理人： |
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