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问题	参加组织者组织的演出，表演者是否负有获得著作权人许可的义务
释义	参加组织者组织的演出，表演者是否负有获得著作权人许可的义务      作者：麻增伟     案例：     罗林（刀郎）是歌曲西海情歌的著作权人，本案原告获得刀郎授权，在授权期限内，独家享有或管理授权作品（西海情歌）的全部著作权。2017年9月1日，本案被告避暑山庄公司（甲方、投资方）与第三人逸骏公司（乙方、承办方）签订《演唱会承办合同》，合同约定由甲方独资主办，乙方承办“山庄皇家窖藏12年中国皇家酒文化之夜”；演出规模15000人次；活动举办时间及地点，于2017年9月1日19时30分至22时，在承德市奥体中心举行；乙方负责安排本次活动演出所需艺人某歌手等，并负责所需艺人此次演出的个人所得税代扣代缴，及其他一切费用的承担和支付。2017年9月1日，某歌手在“山庄皇家窖藏12年中国皇家酒文化之夜”活动中演唱了涉案音乐作品“西海情歌”。后原告起诉被告和某歌手侵犯其著作权。某歌手抗辩认为，其在有组织者组织的演出中进行表演，应由组织者获得著作权人的许可，无需再自行获得著作权人许可并支付报酬。     裁判结果：      一审法院认为，避暑山庄公司和某歌手共同侵犯了著作权人的表演权，应承担连带赔偿责任。后二被告提起上诉，二审法院予以维持。     律师分析：     本案的争议焦点是在表演者参加组织者组织的演出活动时，究竟由谁承担获得著作权人许可的义务，是演出组织者的单独义务，还是演出组织者和表演者都应承担义务。     《中华人民共和国著作权法》第三十八条规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。在实践中，有人根据“演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”的规定，认为，在参加组织者组织的演出时，应当由组织者获得著作权人的许可，表演者无需再单独获得著作权的许可。笔者认为，这是一种误解，根据著作权的规定，虽然可以明确演出组织者有获得著作权人许可的明确义务，但不能据此推出，表演者就不再承担获得著作权人许可的义务。否则，这将不利于对著作权人权利的保护。比如，如果表演者明知道或者应当知道组织者没有就其表演获得著作权人的许可，但因为认为获得著作权人许可的义务仅是组织者的义务，而心照不宣地继续了表演行为，如果按照这种理解，著作权人可能就无法向表演者主张侵权行为。这明显不利于对著作权人权利的保护。      在本案中，河北省高级人民法院就认为，某歌手主张其在有组织者组织的演出中进行表演，无需再自行获得著作权人许可并支付报酬。本院认为，我国著作权法规定表演者使用他人作品进行表演，应当取得著作权人的许可并支付报酬；在有组织者组织的演出中，为了避免表演者个体分别寻求许可带来的不经济和便利著作权人主张权利，法律规定由演出组织者寻求著作权人许可并支付报酬，但该规定并未免除表演者对其演出作品获得授权的注意义务。本案中某歌手演唱的歌曲系由其自行选定，在演唱会组织者和某歌手本人均未获得著作权人授权的情况下，双方的行为存在共同的过错，一审判决其共同承担承担连带责任，并无不当。     律师实务建议：     1. 除了免费表演外，进行商业表演，表演者和演出组织者应积极获得著作权人的许可。      《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的。      根据上述著作权法关于合理使用的规定，如果是免费表演他人已经发表的作品，可以不经过著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称。这里需要注意，“免费表演”是指从表演者和观众双向来看，既不能向表演者支付报酬（包括车马费以及其他任何以实物形式支付的报酬），也不能向观众收取费用（包括门票、餐饮费或会员费），且不能以营利为目的，包括不能将表演作为促销或营销的手段。比如，尽管没有向公众收取费用，但却在演唱会的现场向公众销售商品。      因此，演出组织者和表演者均负有获得著作权人许可的义务，参加组织的演出并不免除表演者负有的义务。     2. 表演者在参加他人组织的演出时，一定要注意演出组织者是否已经获得著作权人的许可，并在演出合同中做出约定。     在参加他人组织的演出时，表演者要核实演出组织者是否获得著作权人的许可，避免因演出未获得许可，侵犯著作权人的表演权，承担连带责任。另外，表演者在演出合同中要明确演出组织者获得著作权人许可的义务，以及对未获得许可构成侵权时如何处理做出明确的约定，并约定相应的违约责任。
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