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问题	实际施工人的认定及意义
释义	首先关于实际施工人的相关规定     1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日生效，现有效）（以下简称《新司法解释一》）。该解释第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。     2.《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（以下简称《实际施工人的答复》）答复：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。     其次如何认定实际施工人     （一）实际施工人的判断标准     关于“实际施工人”的定义和范围，现有法律法规以及司法解释并没有对实际施工人进行明确的规范定义，但在最高人民法院的相关答复、司法判例以及地方高院出台的规范中对“实际施工人”如何认定进行了释明和探讨，值得借鉴学习用来定义实际施工人。     最高人民法院在《实际施工人的答复》中对实际施工人进行了定义， “实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。但是这个定义仍存在模糊难以认定之处，即“实际完成工程建设的主体”如何理解？在《实际施工人的答复》中没有明确规范，让司法实践难以掌握。     虽然最高人民法院在上述答复中并没有对实际施工人的定义进行完全明确化，但是在相关的司法案例中可以看到最高人民法院对“实际施工人”的认定标准。最高人民法院在(2020)最高法民再176号案件中，对“实际施工人”的判断标准进行了规范化，“判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。”同时，最高人民法院在(2019)最高法民申126号案件中对“实际施工人”的认定也提出了同样的认定规则，并且明确了在层层转包情形下如何认定实际施工人。(2019)最高法民申126号指出：“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。     地方高级人民法院（如北京市、四川省、河北省等）在审理建设工程施工合同纠纷案件的指南以及答复中也对如何认定“实际施工人”提出了与最高院相同的观点。例如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法[2018]44号）第29条规定：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程:（三）存在投资或收款行为。     综上，根据以上相关规定和司法判例中的观点，最高人民法院和地方高级人民法院对实际施工人的认定标准基本具有一致的观点，并且对“实际施工人”的认定提供了具有可操作性的标准，对司法实践具有一定的借鉴意义。故，经分析归纳后认为，判断“实际施工人”应当具有如下特征：     （1）实际施工人一般是无效施工合同的主体，包括转包合同、违法分包合同中的承包人、转承包人或者资质挂靠合同中的挂靠施工人；     （2）实际施工人一般对工程项目有实际投入，包括雇佣劳务、材料采购、设备租赁、资金投入、工程款收取和支付等；     （3）实际施工人一般负责对工程项目进行管理并承担风险，包括施工技术人员指派，项目经理选任和合同签订等。     （二）实际施工人的排除     司法实践中存在大量混淆“实际施工人”和“班组、施工队等雇佣劳务人员”的案件，法院在审理该类案件时通常将“班组、施工队”认定为实际施工人，并赋予他们突破合同相对性要求发包人支付工程款的权利，法院的这种判决属于对 “实际施工人”理解错误。如山东省滨州市（地区）中级人民法院审理的李忠虎、罗怀忠等劳务合同纠纷案件中，发包人西营村委会与总承包人中晟公司签订《工程承包协议书》，后中晟公司与罗怀忠签订《建设工程内部承包协议书》，罗怀忠后将涉案的工程部分转包给李忠虎的施工队伍进行施工建设，李忠虎实际施工完成了12#、14#楼的砌体砌筑等工作，罗怀忠欠李忠虎劳务费145100元。滨州市（地区）中院认为：本案中，中晟公司未及时支付罗怀忠工程款，实际施工人向分包人罗怀忠、总承包人中晟公司提起本诉，故中晟公司应在其未支付罗怀忠工程款项范围内承担连带偿还责任。从上述案例看出，滨州市（地区）中院就是将李忠虎认定为实际施工人，从而判决让总承包人承担连带责任。     实际上，班组、施工队等受雇佣人员不是法律意义上的实际施工人。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法[2018]44号）第29条规定：具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工:（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。最高人民法院在(2019)最高法民申5594号案例中对该问题提出了相同的观点：彭云瑞系挂靠四海公司进行施工的淮安明发商业广场项目的实际施工人，四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的泥水班组负责人。乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据。     因此，在诉讼案件代理中，对于班组、施工队等受雇佣人员应当严格区别于实际施工人，其无权依据《新司法解释一》第四十三条的规定突破合同相对性要求发包人支付劳务费用，他们可以依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。     最后看实际施工人的权利对象     “李忠虎、罗怀忠等劳务合同纠纷” 案件中，二审法院在判决中论述到，依据《新司法解释一》第四十三条规定，实际施工人向分包人罗怀忠、总承包人中晟公司提起本诉，故中晟公司应在其未支付罗怀忠工程款项范围内承担连带偿还责任。本案中，实际施工人参照无效合同向合同相对方主张权利是毋庸置疑的，但值得思考的是，实际施工人能否依据《新司法解释一》第四十三条向与其没有直接合同关系的总承包人主张权利？因此引发一个问题，即实际施工人可以主张的权利对象是哪些主体？     （一）实际施工人的权利对象一：合同相对人     实际施工人一般存在于转包合同、违法分包合同以及资质挂靠关系当中，是专业分包合同、转包合同、资质挂靠合同等无效合同的合同主体，如实际施工人依据合同约定履行完毕合同中的施工义务并且工程验收合格，根据《民法典》第七百九十三条之规定 “建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，”则其有权要求合同相对人参照合同的约定支付相应的工程价款。     （二）实际施工人的权利对象二：欠付工程款的发包人。     《新司法解释一》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述规定，第一，诉讼主体：转包人、违法分包人、发包人作为被告或者第三人可以参加诉讼；第二，责任承担主体：实际施工人可以向欠付工程价款的发包人主张承担支付工程款的责任；第三，存在的问题：如果发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额不确定时，实际施工人能否向发包人主张权利？对于该问题法律并没有给出明确的规定，但现实中确实存在大量的未经结算和未确定欠付工程款数额要求发包人承担责任的案件，最高人民法院审理的（2021）最高法民终339号案件就存在类似的案情。在该案件中，一审法院青海省高级人民法院和二审法院最高人民法院均认为：案涉时代广场并未完工，发包人中发源公司与承包人黄瓦台公司亦未进行结算，中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成。同时，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中存在类似的规定，“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。”所以，依据《新司法解释一》第四十三条的条文本意、最高人民法院的生效判决以及地方高院的规定可以看出，如果发包人欠付工程款的数额不确定或者工程尚未进行结算时，发包人承担责任的前提条件尚未具备，实际施工人无法依据上述规定要求发包人承担责任。     （三）与实际施工人没有直接合同关系的总承包人、分包人、转包人等不是实际施工人的权利对象。     在建设工程项目层层分包、转包过程中，存在发包人、总承包人、分包人、实际施工人等各方主体，各承包人或分包人相对于下游承包人或实际施工人可以将其视为 “发包人”，此时实际施工人能否依据《新司法解释一》第四十三条向与其没有直接合同关系的“发包人”主张权利，司法实践中存在不同的认定观点，笔者结合最高人民法院的文件以及司法裁判实践进行分析如下：     1. 除建设单位外，与实际施工人没有合同关系的总承包人、转包人、违法分包人等不是《新司法解释一》第四十三条规定的“发包人”，实际施工人向其主张工程款法律依据尚不充分。     （1）总承包人、转包人、违法分包人等不是《新司法解释一》第四十三条第二款规定的发包人。首先，从《新司法解释一》第四十三条的条文逻辑来看，第四十三条的第二款中同时使用了“发包人”“转包人”“违法分包人”三个名词，这说明司法解释就将这三个主体进行了区别，发包人与转包人和违法分包人不应当属于同一主体，不可以将“转包人、违法分包人”与“发包人”混为一谈。其次，地方省高院认为不应扩大发包人的范围。如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一﹝2015﹞3号）第13条规定，原《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。最后，最高人民法院(2016)最高法民再30号判决中论述到“在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司，八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。”所以，无论是从条文内在逻辑还是司法裁判观点来看，总承包人、转包人、违法分包人等均不属于《新司法解释一》第四十三条中规定的“发包人”范畴，所以不存在适用该规定要求他们承担责任的前提。     （2）依据《新司法解释一》，转包人、违法分包人等不是责任承担主体。从第四十三条的条文本意来看，实际施工人对于转包人、违法分包人等享有的是起诉权，即实际施工人可以将转包人、违法分包人作为被告起诉，法院也可以依职权追加其为第三人，转包人、违法分包人作为诉讼主体参与诉讼的主要作用在于协助法院查清欠付工程款案件事实，以此实现对发包人追索工程款。因此，本条规定的责任承担主体并非各诉讼参与人，而应当是发包人。     综上所述，在目前法律没有明确规定的情形下，实际施工人要求与其没有合同关系的总承包人、转包人、违法分包人承担责任没有任何法律依据。     2.不能随意扩大《新司法解释一》第四十三条的适用范围，严格遵守合同相对性。     《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》法办【2011】442号第28条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《解释》第二十六条第二款（现《新司法解释一》第四十三条）的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。”2015年4月20日，最高人民法院颁布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》第五十条再次强调：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。     合同作为当事人之间的法律，应当严格遵守并仅对合同当事人发生效力，权利人只能向合同相对人主张权利。如果赋予实际施工人过度的权利，突破合同相对性，则对于其他转包人、违法分包人来说严重不公平，可能会损害各方主体的权力平衡。因此在没有法律明确规定的情况下，应当严格遵守合同相对性，实际施工人无权向与其没有合同关系的主体主张权利。     3.从最高人民法院的裁判观点来看，司法实践也不认可实际施工人向与其没有合同关系的主体主张权利。     “许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件”【案号：(2021)最高法民申1358号】，最高院认为：汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工，天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息。从前述裁判观点来看，如与实际施工人不存在合同关系，并且不属于发包人的范畴时，承包人、转包人等不属于实际施工人的权利。
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