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问题	销售图书惊现盗版书涉嫌侵犯著作权罪的辩护思路
释义	|本文仅为交流与探讨，不属于正式法律意见|     实务摘要     电商平台销售图书途径，因为消费者接触面众多，图书销售数量也多，有些存有侥幸心理的渠道商贩企图混淆视听，掺杂盗版书籍，销售端如果是秉持经营之道，自身资质完善，尽到了渠道审慎检查义务的，是有希望避免背锅、免于刑事制裁，有希望只承担停止销售的民事责任。     一、销售行为=复制、发行行为？     对于图书电商需要了解这类行为的危险：根据《刑法》第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经许可复制发行或通过网络向公众传播著作权人的文字、音乐、美术等等作品，违法所得数额在三万元以上或非法经营数额在五万元以上的。     1、该规定中相关概念辨析     （一）“大众”的范围     这个“大众”不是以数量为标准，是不分局域或全网，其特征是传播对象范围不封闭、不特定。例如：有涉事学校会辩解说分享的网站只提供给校内师生，但是校内师生也属于不特定的大众。     （二）《著作权法》中复制、发行、信息网络传播行为概念     复制即以印刷、复印、录音、录像、翻录、数字化等方式将作品制作一份或者多份，复制是非持续性的行为，复制行为完成就结束了，是以复制件价值计算损失。     信息网络传播是持续性的行为，只要在互联网上没有删除，传播一直在进行，是以传播范围、时间计算损失。多数情形下，复制和信息网络传播行为是前后发生的。     发行行为是指出售或赠与原件或复制件，书店销售书籍是发行行为，发行权一次就用尽，著作权人无权控制后续再出售，如果提供书籍电子版在网络上传播是信息网络传播行为。     2、相关法律规定中，在定义“复制、发行”上的分歧     （1）“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。来自《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中第二条的规定。     “发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。来自《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定。     复制发行包括复制、发行或者既复制又发行的行为。来自2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第26条规定。     从上述司法解释看单独的销售行为属于“复制发行其文字作品”。     （2）发行，包括批发、零售以及出租、展销等活动。来自《出版物市场管理规定》第二条第三款规定     （3）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。来自《著作权法》第十条第六项之规定     从上述规定可以看出，著作权领域的发行仅包括销售、赠与，与复制是平行关系。而出版领域的发行外延则要广泛一些，包括出租但是不包括赠与、复制。刑事司法解释对于侵犯行为范围是拉大了，复制、发行、销售相互等同。     3、因为刑法规定与司法解释规定中的分歧，实践中销售盗版书籍定性“侵犯著作权罪”占大多数。     根据最高院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2020）》。以T市某检察机关的办案数据为例，2018年1月至2020年12月受理的侵犯著作权罪案件为18件，占受理的知识产权犯罪案件总数的11.46％，而受理的销售侵权复制品罪案件仅为1件，仅占受理的知识产权犯罪案件总数的0.63％。     数据背后的原因     现行刑法有两个罪名与销售盗版书籍的犯罪有关，分别是《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪和《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪。销售侵权复制品罪入罪门槛比另一个高，需要违法所得数额在十万元以上的才构成。     两个罪原本区分点：     实务中根据这两个规定，认为这两个罪的分界线在有没有复制行为，如果销售者参与复制出版书籍又销售的，构成侵犯著作权罪，如果销售者仅批发后销售盗版书的，则构成销售侵权复制品罪。     刑法规定与司法解释规定之间的分歧：     但是根据上述第一项提到的刑事司法解释及立案追诉标准规定，将销售也规定属于复制、发行行为的一种，单纯的销售盗版书籍也被认为是侵犯著作权行为。     所以司法实践中出现了：按“侵犯著作权罪”判决是大多数甚至绝大多数，少数案件法院有支持适用“销售侵权复制品罪”定罪。     二、实务中，司法机关对这个罪名认定无罪、罪轻的理由     1、行为人主观上不明知是盗版的     案件情况：彭某是中学美术老师，喜好收藏王某甲的艺术作品，一次侦查中，公安在某画廊刘某1处、在舒某某处、在彭某某家中及银行保险柜内共计扣押107幅画作及2本册页。经鉴定，画作上的印章与样本上相同的印文不是同一枚印章盖印；画作上的手写题款字迹与样本上的手写题款字迹不是同一人所写；107幅署名王某甲的书画作品和2本册页均不是王某甲的真迹。     法官观点：艺术品真假判别是很考验收藏人的鉴别能力，首先判断卖方是否明知所售艺术品为假，且所售艺术品也确实为假，若卖方不知艺术品为假且无法判断所售艺术品为假，则不能认定构成侵犯著作权罪。     案件来源：彭某某侵犯著作权罪案湖南省娄底市中级人民法院刑事判决书，（2018）湘13刑终541号     2、销售盗版行为不属于“复制发行”范围，不该认定为侵犯著作权罪     案件情况：公诉机关抗诉提出，根据2007年4月5日出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定：“侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”并提出国家新闻出版总署颁发的《出版物市场管理规定》第二条第三款规定：“本规定所称的发行，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。”因此，抗诉机关认为应认定原审被告人姜某某、金某贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于“复制发行”行为之一，应对原审被告人姜某某、金某的行为适用侵犯著作权罪的认定。     法官观点：其一，从《中华人民共和国刑法》第二百一十七条和第二百一十八条法条本身看，两者的立法目的和保护的客体不尽完全相同，设立侵犯著作权罪，旨在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为，而设立销售侵权复制品罪，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品，间接侵犯著作权或者邻接权的行为，后者所保护的还涵盖了市场内贩卖销售正版作品的经营秩序；     其二，发行行为可以包含“批发”、“零售”行为，但不能倒推理解“批发”、“零售”行为就是刑法第二百一十七条所规定“复制发行”的行为。     其三，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十四条第二款明确规定“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实施数罪并罚。”即销售明知他人的侵权复制品的行为可单独另构成他罪；......     综上，原审被告人姜某某、金某以营利为目的，采取低价购进盗版光碟后再加价出售的方式，销售明知是他人侵权复制品，是销售他人侵权复制品的行为，由于销售侵权复制品罪的客观方面构成要件是“违法所得数量巨大”，本案尚没有证据证明原审被告人姜某某、金某的违法所得已达到销售侵权复制品罪的入罪标准即10万元。原审法院再审判决以行为情节显著轻微为由，对原审被告人姜某某、金某宣告无罪并无不当。抗诉机关提出的抗诉理由不成立，本院不予支持。     案件来源：原审被告人姜某某、金某侵犯著作权一案湖南省邵阳市中级人民法院刑事裁定书，（2015）邵中刑再终字第5号     3、盗版书的结论不宜以出版局单方面的鉴定来认定，应该是综合当事双方所有证据的认定     案件情况：2013年5月7日，某县文化广电新闻出版局在某县实验中学工地的仓库内查获王某某存放的《某省初中毕业生学业考试说明与检测2013》、《中学政史地2013时事政治增刊》、《某省初中毕业生学业考试》等图书共计19728册；查获王某某存放此处的《中学生高中作文》、《初中文言文全解一本通》、《导学案》等140余种图书共计119996册。经某省新闻出版局鉴定被查获的《阳光计划》、《中学生高中作文》、《初中文言文全解一本通》、《导学案》等140多种图书系假冒出版单位名称的出版物。     法官观点：经查，本案原二审期间，辩护人提交了某出版社、某旅游出版社出具的情况说明，证明上述图书系该出版社出版的图书，不是假冒出版单位名称的图书，并申请鉴定人出庭作证。经本院核实，该两份说明确系某出版社、某旅游出版社所出具，遂依法通知鉴定机构某出版局的鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭作证。根据法律规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。     综上，本院对原鉴定意见中关于某出版社的《小考专家.满分必备》系列图书和某旅游出版社有限的《司某》系列图书系假冒出版单位名义的出版物的意见不予采纳，并对该部分数额从假冒出版单位名义的出版物的定价总额中予以扣除。     案件来源：王某某销售侵权复制品河南省驻马店市中级人民法院二审刑事判决书，（2016）豫17刑终165号     三、实务总结     图书电商销售方合规经营，应注意如下，事前防范是最省成本的方法：     1、上游供货方的授权经销文书，备份扫描件、照片等。     2、每个正版渠道来源书籍特征扫描备份。     3、起草精简格式合同，强调上游方对书籍来源合规的承诺，详细到书籍批次数量，对于出现盗版书籍的违约金责任明确。     4、电商平台如天猫是禁止转租网店资质的，承租方租赁店铺，查封期间的损失自身是不能主张权利的。     5、对于普通书籍销售需要有《出版物经营许可证》资质；对于教科书，根据《出版管理条例》，需要有国务院出版行政主管部门批准的教科书出版、发行资质，所以教科书销售一般是新华书店等专有的发行资质。     法条参考：     《出版管理条例》第三十条、第三十五条     =====================     注：司法实践中，每个案例细节千差万别，不可直接将本文裁判观点直接援引。我国并不是判例法国家，裁判规则不是必然被援引，本文梳理旨在提供实务观察视角。
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