| 问题 | “黑”案尚未裁判，包庇纵容“黑”能判决吗？ |
| 释义 | 《刑法》第二百九十四条第三款规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪，最高法定刑是15年有期徒刑，该罪规制的是黑社会性质组织犯罪案件中的保护伞。最高法、最高检、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法[2009]382号）认为：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”。司法实践中，有些司法机关依据该认为，在黑社会性质组织犯罪尚未裁判前，判决行为人构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。 成立包庇、纵容黑社会性质组织罪，主观上可以不要求行为人明知该组织系黑社会性质组织，只要认识到是从事违法犯罪活动的组织这一程度即可；但是，在客观上，成立该罪以被包庇或者纵容的是黑社会性质组织为前提。侦查机关以黑社会性质组织刑事立案、侦查、移送审查起诉，检察院以黑社会性质组织犯罪起诉的，法院未必都以黑社会性质组织犯罪判决。司法实践中，黑社会性质组织犯罪案件在刑事诉讼过程中去“黑”的案例虽然比例非常小，但法理上和司法实践中，毕竟存在黑社会性质组织犯罪案件在刑事立案之后某个诉讼阶段去“黑”的可能性和实例。 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、窝藏罪、包庇罪，均存在与上游犯罪关系的问题。最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]15号）第四条规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法作出裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。本条所称‘上游犯罪’，是指产生刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为”。最高法、最高检《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2021]16号）第六条规定：“认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定。但是，被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪”。根据上述规定，上述罪名的审判和认定，并不以上游犯罪得到法院裁决为前提。 但由于上述罪名与上游犯罪的客观联系，以及依据证据认定犯罪事实的复杂性，在案件办理中，上述罪名仍然应当尽可能在上游犯罪裁判后予以审判和裁决。“对窝藏、包庇罪事实的认定，原则上应当在对被窝藏、包庇的人所实施的犯罪依法裁判确定后进行。极少数情况下，由于被窝藏、包庇的犯罪人还有其他犯罪事实，一时难以查清或者因为其他原因尚未依法裁判，为依法及时审判窝藏、包庇犯罪案件，才在被窝藏、包庇的人尚未受到刑事追究时先行认定窝藏、包庇罪”（《<关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解和适用》，《人民司法》2021年第28期）。 洗钱罪的上游是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪的犯罪行为，即便以其他罪名定罪，也不影响洗钱罪的认定。窝藏、包庇的对象是犯罪的人，不论犯有何罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的对象是犯罪所得及其收益，也不需要对具体的罪名进行判断。因此，上述法律规定洗钱罪、窝藏罪、包庇罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定，不以上游犯罪已经裁判为前提。 包庇、纵容黑社会性质组织罪与黑社会性质组织犯罪的关系，与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、包庇罪、窝藏罪等罪名和上游犯罪的关系不同，不能简单类比适用，在黑社会性质组织犯罪尚未裁判前，就判决行为人构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。 窝藏、包庇犯罪案件中 “被窝藏、包庇的人还有其他犯罪事实，一时难以查清”，此处的“其他犯罪事实”与窝藏、包庇罪的认定无关。为了避免长期拖延，才在被窝藏、包庇的人未被刑事裁判前，对窝藏、包庇犯罪案件审理和裁判。黑社会性质组织犯罪，因涉案人员多，涉及的罪名、犯罪事实、违法行为多，这些人员、犯罪事实、违法行为的认定，均与黑社会性质组织犯罪能否认定有关。黑社会性质组织犯罪的认定，需要依据所有相关行为人的所有相关犯罪事实和违法行为，对是否同时具备组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征进行综合判断，这一认定，远比上述洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、窝藏罪、包庇罪的上游犯罪事实、犯罪行为、犯罪的人、犯罪所得及其收益的认定，更为复杂。司法实践中，由于有矛盾和利益冲突的竞争对手的恶意控告、陷害等原因，有些以黑社会性质组织犯罪刑事立案的案件，未必都同时具备黑社会性质组织的四个特征。因此，有关黑社会性质组织犯罪案件办理的司法解释和规范性文件，多次强调办理黑社会性质组织犯罪案件，应当“坚持法定标准”“强化程序意识和证据意识”“打准打实”“坚持依法办案”“既不能‘降格’，也不能‘拔高’”，充分反映了司法实践中，存在一定的降格、拔高错误认定黑社会性质组织的突出现象。 包庇、纵容黑社会性质组织罪客观上以黑社会性质组织的认定为前提，而黑社会性质组织的认定极具复杂性，同时，包庇、纵容黑社会性质组织罪最高法定刑是15年有期徒刑，是一个重罪，为了确保包庇、纵容黑社会性质组织罪审理和裁判的质量，应当在黑社会性质组织犯罪被法院裁判之后，再进行审理和裁决。 北京才盛律师事务所主任 靳学孔律师 2023年11月10日 |
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