| 问题 | 用人单位以劳动者不胜任工作解除劳动合同，可能发生的几种情形 |
| 释义 | 本文作者：赵朋，北京易准律师事务所律师 劳动者不能胜任工作，是用人单位比较常用的一种解除劳动合同的理由，在用这一理由解除时，劳动者可能因对法律规定的了解不够充分，导致自己不能拿到应有的补偿（包括赔偿），而用人单位也可能因为具体操作不符合法律规定，导致不能按照预期解除劳动合同或者需要额外支付成本。 本文按以下几种情景讨论劳动者可获得补偿的情况。 情景一 用人单位HR与劳动者谈话，提出劳动者不能胜任工作，希望劳动者能主动申请离职。为了说服劳动者，可能会提出给一定的补偿，比如一个月工资，或者给两个月时间找工作，当然都少于法定的补偿金额。但确实也有劳动者因为不了解法律规定而与单位签订离职协议。在协商一致解除的情况下，即便劳动者事后反悔，再去申请劳动仲裁，也基本不可能再获得协议外的补偿了。 情景二 单位一方以劳动者不能胜任工作为理由，提出解除劳动合同，愿意按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金，并提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，即N或者N+1。 劳动者接受用人单位的做法，签订协议，双方遵照履行。事后不能再以违法解除为由要求支付赔偿金。 情景三 单位一方以劳动者不能胜任工作为理由，提出解除劳动合同，但劳动者不认可，申请劳动仲裁，以单位违法解除为由要求支付2N的赔偿金，或者要求恢复劳动关系。 劳动仲裁委员会将审查用人单位的解除是否符合劳动合同法第四十条第（二）项的规定（劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的），如果符合，用人单位的义务就是支付即N或者N+1。如果不符合，将根据劳动者的诉求及实际情况裁决用人单位支付2N的赔偿金，或者恢复劳动关系，继续履行劳动合同。 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。因此，用人单位需要对解除符合劳动合同法第四十条的规定进行举证。 用人单位的证据应当包括两方面的内容。1、在程序上，用人单位履行了法定流程，即：1）经考核不能胜任工作；2）安排了培训或者调岗； 3）培训或者调岗后再次进行考核，结果仍为不能胜任工作。 2、在实体上，上述三个环节均应合法，具体包括：1）关于考核：考核应当按照考核制度进行考核制度应当已事先告知劳动者考核标准应当客观、具体、可量化、不能过于主观和宽泛，相同岗位应当一致。应当明确不胜任工作的定义。评分低≠不胜任，所谓的末位淘汰肯定是不合法的。 总之，不胜任工作不是随意认定的，必须有合法依据。 2）关于培训和调岗，一般来说：培训和调岗应当合理，确实是为了改进不能胜任工作的情形。有些单位的做法，例如要求劳动者自行负担培训费用、降低培训期间的工资、将劳动者调整到明显不适合的工作岗位等等，都是不合法的。 法律后果 如果用人单位关于劳动者不能胜任工作的理由不成立，因此构成违法解除的，劳动者可以有两种选择：1、要求继续履行劳动合同2、要求支付违法解除的赔偿金（2N） 劳动者要求继续履行劳动合同的，一般会得到支持。但还有一种情况，劳动合同已不能继续履行，如果劳动者坚持要求继续履行，如何裁决，各地的做法不完全一致。在北京法院，一般会向劳动者释明改变诉求，如劳动者仍坚持要求继续履行，将会驳回其诉求，同时告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。但上海有的法院判决为避免当事人讼累，径行判决用人单位支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。 |
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