| 问题 | 张金违法发放贷款案——律师的坚守 |
| 释义 | 前言： 嘿设汇案件是近两年的多发案件。我代理的是一位银行总经理，因为给嘿设汇嫌疑人发放贷款而被一违法发放贷款罪立案。不论社会上的人对此怎么看，我作为被告人的律师唯有竭尽全力依据法律来辩护。了解社会舆论，但不能被社会舆论裹挟；了解社会的评判，但不能被社会的评判所裹挟。 辩 护 词 尊敬的审判长、审判员： 接受被告人近亲属的委托，律师担任张金的辩护人出庭参加庭审并为其辩护，现就本案的事实认定和适用法律问题发表如下辩护意见： 起诉书指控：“被告人张金时任临汾农商行行长，明知被告人岳强在经纬支行尚有480万元贷款逾期欠息未还、有贷款风险，在缺乏二次调查报告的情况下，于2015年9月22日主持召开待审会，审批通过该480万元保证贷款。”“……该笔贷款岳强支付利息至2016年8月，2016年9月27日贷款到期后，岳强不能偿还贷款、继续支付利息。2018年3月31日临汾农商行对该笔贷款进行了内部核销，造成特别重大损失。” 以上是起诉书对张金违法行为的陈述以及根据这些违法行为提出的指控。但这些指控的违法行为在事实认定上与实际情况有非常大的出入。具体如下： 第一部分：起诉书存在以下事实认定错误 一、张金客观上并不知也无法知道该笔贷款缺乏二次调查报告 （一）根据贷审会议事规则规定的贷审会会议程序，可知贷审会与会成员并不亲自审查贷款资料，而是通过有关人员的陈述和汇报来了解太原刑事律师 根据公诉方提供的证据可知，张金作为行长，他对该笔480万元贷款的的细节了解只有一个渠道，就是通过信贷审批委员会（简称待审会）各方的汇报来了解。而公诉方提供的证据《临汾农村商业银行信贷审批委员会议事规则》中对贷审会会议程序是这样规定的，即第十二条：“信贷审批委员会会议程序：（一）主持人检查到会成员是否符合规定人数；（二）主持人简要说明拟审议内容；（三）听取该信贷业务的调查报告；（四）听取信贷审批委员会办公室的审查意见；（五）与会人员讨论、发表意见；（六）主持人综合讨论意见、形成信贷审批委员会初步意见；（七）对初步意见进行投票表决，通报表决结果；（八）与会人员认定会议记录并签名。” 根据该条规定可知，在贷审会上与会人员包括张金对贷款情况的了解主要是通过“听取该信贷业务的调查报告”及“听取信贷审批委员会办公室的审查意见”这两种方式来实现的，而并不是要在该会议上所有与会人员都要亲自审查所有的与该笔贷款有关的资料。这其中“听取该信贷业务的调查报告”即是指被告温海军在贷审会上的发言，“听取信贷审批委员会办公室的审查意见”即是指总行信贷科科长张永兴的发言。 但是根据农商行贷审会的会议记录以及录音资料可知，在该贷审会上以上二人从始至终始终未提及该笔贷款缺乏二次调查报告这一事项。事实上张永兴在2018年5月10日给办案部门做的证词中，也承认“因为为了转化这笔不良贷款，在临汾农商行个人客户部将贷款资料提交过来还未见到二次调查报告的情况下，信贷部就先出具了审查报告，后提交贷审会全体人员……”但就该情况，他并未向贷审会进行陈述和汇报。 （二）对贷款资料的真实性、合法性、完整性负有审查职责的是总行信贷部，而不是贷审会 山西临汾农村商业银行股份有限公司（简称临汾农商行）文件《关于调整信贷业务操作流程及相关事项的通知》（榆农商发【2015】5号）对贷款的审批流程做了具体的规定，其中：2.超网点权限贷款（含承兑）及评级、授信业务：“A. 总行手里 网点客户经理将客户贷款资料及调查报告、网点审查报告、审贷小组同意意见上报总行公司客户部或三农微贷服务部（以下统称客户部）。B. 客户部门二次调查 客户部人员对客户生产经营、财务状况、信用状况、贷款用途的真实性、是否符合国家产业政策与环保政策、担保情况等开展调查：实行双人实地调查，对于不同意发放的贷款，说明原因，退换客户资料；对于同意发放的贷款，出具调查报告，明确贷款额度、利率、期限等，受理人为主调查人；负责向贷款审查岗提交需要审查的贷款资料。C. 信贷部门审查 联社信贷部负责对客户部门提交的贷款资料的完整性、合规性、合法性进行审查，撰写详细的审查报告，揭示贷款风险，提出防范措施与审查结论，符合条件贷款经双人签字后提交贷审会审议。D. 贷审会审议 贷审会成员出席贷审会，网点调查人员、客户部人员列席贷审会，由网点及客户部门调查人员陈述调查情况、信贷部审查人员陈述审查情况，贷审会成员对贷款的合法性、合规性进行审议……” 根据以上C条、D条的规定，可知总行信贷部对客户部门提交的贷款资料的完整性、合规性、合法性进行审查并承担审查责任，而贷审会仅根据网点及客户部门调查人员、信贷部审查人员陈述的情况，就贷款的合法性、合规性进行审查。 同时，《临汾农村商业银行信贷审批委员会议事规则》第七条第二项明确规定：“信贷审批委员会办公室的主要职责：（二）对客户部门提供的客户资料和调查材料的真实性、完整性、合规合法性进行审查；”这其中的“信贷审批委员会办公室”根据以上“贷款业务操作流程”中对程序的规定，可知该办公室即是总行信贷部。 综上，根据农商行的规定，应当由总行信贷部对贷款资料的真实性、完整性承担审查责任，而不是贷审会。但是根据贷审会的录音资料，可知信贷部及网点、客户部调查人员在贷审会中都未提及该笔贷款缺乏二次调查报告这一事宜，相当于他们忽略了或者隐瞒了这一事实。由于他们这一失职或者违法行为，导致张金等其他贷审会成员对二次调查报告缺失这一事项无从知晓。 此外总行客户部负责人胡勇斌在2018年5月3日的证词中，陈述其向贷审会陈述过该笔贷款缺乏二次报告这一事宜，但是根据贷审会的录音资料可知，胡勇斌在贷审会上并未发言，在贷审会上也未有其他客户部的工作人员发言。因此，其对办案部门作的以上证词是虚假的。 综上，张金对岳强480万元缺乏二次调查这一事宜并不知晓，对此应当承担责任的是总行信贷部的工作人员。 二、违法审批并不能等同于违法放贷，而临汾农商行等并没有在岳强欠息未还的情况下发放贷款 起诉书指控张金等明知岳强尚有480万元贷款逾期欠息未还的情况下审批通过该480万元保证贷款。这一所谓的违法事实并不成立。因为根据卷宗中的证据可知（贷款本息收回凭证），岳强在2015年9月25日偿还了拖欠的594360元，至此480万元本金及利息全部偿还清。2015年9月28日临汾农商行才与岳强签订贷款协议并发放了该笔贷款。 综上，可知临汾农商行在发放该笔贷款时岳强已经偿还了前期480万元的本金和利息，不存在所谓在“明知欠息未还”的情况下发放贷款情节。 三、起诉书指控张金“审批通过该480万元保证贷款”是错误的，该笔贷款还必须首先经过贷审会的投票表决通过 起诉书指控是张金违法审批通过了该笔480万元的贷款。这一指控是错误的，因为根据本案调查的事实以及临汾农商行《信贷审批委员会议事规则》及《关于调整信贷业务操作流程及相关事项的通知》等的规定，该笔贷款是经临汾农商行信贷审批委员会与会委员经表决一致同意后通过的。虽然根据程序，该笔经表决后通过的贷款事项还需经有权审批人员批复才能生效。但先不说这个有权审批人并不是张金，首先从中能够看出的是该笔贷款的发放是审批委员会的通过行为和有权审批人的批复共同具备才能实现，两者缺一不可。如果该笔贷款发放是违法的，而有权审批人必须承担责任；那贷审会全票通过该笔贷款的成员也应当承担责任。因为他们在该笔贷款的发放中与有权审批人承担着一样的责任，履行着一样的职责，实施了一样的行为，理应就该笔贷款的发放承担与有权审批人一样的责任。 另外，根据临汾农商行下发的《山西临汾农村商业银行新增贷款分级授权及责任划分暂行办法》第七条之规定：“根据本行董事会会议决议，董事会授权经营层行长的权限为企业法人客户贷款额度最高不得超过2000万元，自然人客户贷款额度最高不得超过300万元；行长授权副行长的权限为企业法人客户贷款额度最高不得超过300万元，自然人客户贷款额度最高不得超过100万元。”第九条之规定：“总行原则上不再发展新增自然人300万元以上和2000万元以上法人客户。对确需支持的超经营层授权范围内的客户，必须经总行风险管理委员会开展专项风险评估、并经会议一致同意后，报经董事长审批后方可办理。” 根据以上规定可知，对该笔自然人480万元的贷款的审批批复权限属于临汾农商行董事长，而不是张金。 四、该笔贷款是否造成损失丧无定论 根据起诉书指控的内容可知，之所以认定该笔贷款已经造成了特别重大损失，是因为该笔贷款应被临汾农商行予以“内部核销”。 （一）该笔480万元贷款不具备核销的条件，因此是否有损失还无法确定 但临汾农商行的内部核销是否成立呢？在中国银监会晋中监管分局行政处罚意见告知书（晋中银监罚告字【2018】9号）中这样陈述：“（五）违规核销贷款； 岳强2015年贷款逾期后，该行已于2018年2月9日向临汾区人民法院依法提起诉讼，2月22日临汾区人民法院立案。该行在未取得借款人岳强的法律判决书，仅在获知借款人岳强于3月10日因触犯刑法被晋中市公安局采取强制措施的情况下，便于次日核销了该笔贷款。 上述行为违反了《金融企业呆账核销管理办法》（财金【2013】146号）附件一《一般债权或股权呆账认定标准及核销所需相关材料》第七条由于借款人和担保人不能偿还到期债务，金融企业诉诸法律，借款人或担保人虽有财产，但对借款人担保人强制执行超过1年以上任无法收回的债权；或借款人、担保人虽有财产，但进入强制执行程序后，由于执行困难等原因，经法院裁定终结或者中止（终止）执行程序的债权，或者借款人担保人无财产可执行，法院裁定执行程序终结或者中止（终止）的债权。” 综上可知，该笔480万元贷款的核销程序是违法的，因此不能依据此核销行为就认定该480万元已经属于损失状态。 （二）该诉讼目前的进行状态 根据晋中临汾区人民法院民事裁定书（（2018）晋0702民初1182号）的裁定，该案因“公安机关正在侦查、审查起诉的经济犯罪案件与本案属于同一法律事实，本案应终止审理”，驳回了临汾农商行对岳强的起诉，目前，针对该裁定临汾农商行已经上诉到晋中市中级人民法院。 实际上岳强的犯罪行为和岳强与临汾农商行之间这480万元的债权债务是没有关系的，不属于同一法律事实。针对这480万元借款行为，公诉部门认为岳强实施了骗取贷款的行为，并构成骗取贷款罪。但骗取贷款罪和贷款诈骗罪是不一致的，骗取贷款罪中贷款行为是独立且有效成立的，只是使用了欺骗的方法获得了贷款，这里的骗取行为和贷款行为不是同一法律事实；而贷款诈骗罪中贷款行为与诈骗行为不是相互独立存在的，贷款行为即是诈骗行为。也就是说只有岳强针对这480万元贷款实施了贷款诈骗罪的行为，这时贷款行为与诈骗行为才属于同一法律事实，人民法院才能以“犯罪行为与本案属于同一法律事实”为由驳回原告起诉。 所以临汾法院的裁定是与法律规定与事实不符的。二审法院应当依据法律规定撤销临汾法院的裁定，临汾法院并应当依法审理该案，最终应确定岳强与临汾农商行之间480万元的债务关系。 （三）480万元的债权岳强具有偿债能力 岳强的个人财产足够偿还该笔贷款。根据临汾农商行对岳强财产的调查，可知岳强有一套位于迎宾西街银城小区面积140平米价值100万元的住房一套；拥有总价值100余万元的小轿车10辆；拥有总价值1250万余元的重型半挂车25辆； 此外，岳强妻子向临汾农商行签署了对480万元承担连带还款责任的承诺书。因此岳强妻子名下位于迎宾西街178号面积近2000平米的商务楼一套也应当作为偿还480万元贷款的财产。 虽该商务楼用做2014年到2015年该笔480万元贷款的抵押物，但是根据我国担保法解释第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该条虽然是针对保证担保规定的，但是最高院有判例，该条款也适用于抵押担保的情况。根据该条的规定，在岳强480万元借款到期倒贷后，那么该抵押物依然对2015到2016年的倒贷债务承担抵押担保责任。 综上可知，岳强完全有能力以家庭财产偿还该480万元。因此，在诉讼没有结束，并在就岳强的家庭财产执行完毕之前，不能认为该480万元的债权属于无法挽回的损失。 五、该笔480万元贷款的行为属于倒贷的行为，且该行为符合法律规定，得到临汾农商行的认可 公诉人在庭审时数次强调认为该笔贷款不是倒贷行为，根据贷款的合同和其他贷款资料应该是新发生的贷款。但是经过庭审调查，本案所有的证据，包括岳强本人的供诉，以及其他参与此笔贷款的证人的陈述，均认为该笔贷款是倒贷行为。 且该笔贷款从2011年就已经发生，之后数次倒贷。这个连续的偿还、贷款、再偿还、再贷款行为，从发生的时间的连续性、金额的一致性、主体的一致性来考察，均无可辩驳地反映了该笔贷款是倒贷行为，而不是新发生的独立的贷款。 所以说，公诉人认为该笔贷款是新发生的贷款，该认识是缺乏证据支持的，是与现有证据相矛盾的。 倒贷行为是被法律和司法解释予以认可的。根据最高人民法院关于担保法解释第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。”由此可知，倒贷行为被我国法律所认可，是合法行为。且根据公诉人提供的证据，由临汾农商行出具的“关于康艳春、甄承南同志复职的通知”中可知，临汾农商行对这笔480万元的倒贷行为是予以认可的。 第二部分 起诉书适用法律方面的错误 一、张金并没有实施构成违法发放贷款罪的“违法”行为 我国刑法第一百八十条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役……。 我国刑法第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 也就是说构成违法发放贷款罪的行为，必须是违反以上法律、法规规定的行为。 对照起诉书对张金的指控，可知无论是否明知该480万元贷款缺乏二次调查报告，以及是否明知在岳强曾欠息未还具有贷款风险，这些所谓的“违法”行为都不是违反了国家规定，充其量是违反了临汾农商行的规定。 二、张金并没有违反商业银行法规定的行为 庭审中公诉人认为张金等被告违反的是《中华人民共和国商业银行法》第35条之规定，即：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。” 但是该条款并未明确什么样的行为属于未进行严格审查的行为。而我国刑法第三条规定的罪行法定原则要求“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这表示罪行法定原则要求：“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”（张明楷刑法学第53页）。 该条款是义务性规范，但是不论该法还是刑法都没有明确规定哪些行为属于违反该条规定的行为，且哪些违反该条规定的行为是应当受到刑法处罚的行为。正如宪法规定禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，但不是所有非法拘禁的行为都构成非法拘禁罪，刑法规定只有非法拘禁达到24小时，或者有殴打、侮辱等行为的才构成非法拘禁罪。 综上，公诉人所引述的法律，因为并不具有明确性，并不是禁止性规范，导致无法适用。且即使适用该条文，张金被指控的违法行为（即明知缺乏二次调查报告、明知逾期欠息未还）也不属于违反该条文规定范围内的行为。 此外，公诉人所欲引用的《贷款通则》该规定系中国人民银行和中国银监会的规定，并不是国务院的规定，因此不能予以适用。 三、骗取贷款罪和违法发放贷款罪不可能在同一个贷款行为中同时存在 骗取贷款的行为和违法发放的行为不能同时存在。具有发放贷款一定程度决定权的工作人员，在明知对方不具备发放条件，而违反国家规定发放贷款的，或者为发放贷款创造条件的，构成违法发放贷款罪；但是如果金融机构工作人员蒙受欺骗而不知道对方不具备发放贷款的条件而发放贷款的，因为工作人员主观上不知道对方不具备发放贷款的条件，因此没有犯罪故意，进而不构成违法发放贷款罪。反而对方则符合骗取贷款罪的构成要件。 对此，有学者予以专门的论述：“应当指出的是，欺骗手段必须是针对金融机构工作人员实施的。换言之，如果金融机构中具有发放贷款、出具金融票证权限的工作人员知道真相，甚至唆使行为人提供虚假材料，使行为人取得金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等的，不能认定行为人采取了欺骗手段，因而不得认定行为人构成本罪。相反，应认定金融机构工作人员构成违法发放贷款、违规出具金融票证罪。”（见张明楷《刑法学》第777页） 公诉人庭审中认为该两个罪是针对不同的人规定的，因此两个罪名可以针对同一行为同时存在。但公诉人忽略了，虽然这个两罪名是针对不同的人规定的，但针对同一笔贷款该两罪犯罪构成中的行为是不能同时存在的，如果骗取贷款的行为成立，那表明发放贷款的人并不明知对方不具备获取贷款的条件，因为此时他们处于被欺骗的状态，因此就不能构成违法发放贷款罪，反之亦然。 所以，针对同一笔贷款该两罪只能成立一个罪，而不可能同时成立。 四、该笔贷款未采取抵押担保的方式是因为客观原因导致的，并不是张金等人的过错 庭审中，公诉人多次提到该笔贷款将之前的抵押担保性质变更为保证担保性质降低了贷款的安全性。 首先，该笔贷款之所以为办理抵押，庭审中岳强已经如实陈述了，系因为其用来抵押的房产证中的土地证被开发商抵押，同时因为物权法的实施导致房管局对办理抵押程序有新的要求，所以才无法办理抵押登记，最终导致该笔贷款的抵押未办理成功；其次，如上所述，抵押担保和保证担保都是担保的法定方式，没有哪个法律规定保证担保贷款是违法的。 五、本案应为单位犯罪，张金等人应为其中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员” 根据最高人民法院印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》第二部分第（二）条的规定：“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。 ” 及学界对单位犯罪的定义：“一般来说，单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法明文规定应受刑法处罚的犯罪”（张明楷《刑法学》135页） 结合本案的实际情况：在本案中岳强贷款是在2011年形成，之后持续转贷致2015年。在申请办理2015年的倒贷程序时，先经经纬支行工作人员温海军、续喜鹏进行贷款前期调查并出具调查报告，之后经经纬支行待审会审核通过后报总行三农微贷部审核，再由三农微贷部上报总行贷审会审查，最后经总行贷审会审核通过后发放了此笔贷款。 以上发放贷款过程是严格按照临汾农商行的贷款申请、审批、发放工作程序进行的。在这个过程中，在单位整体意志的支配下，单位成员之间按照单位的统一要求和一定秩序，相互联系，相互作用，协调一致，最后完成贷款的审批和发放。因此，完全符合单位犯罪的构成特点。 从此笔贷款发放的目的考察，该笔贷款发放是为了化解不良贷款的风险，且客观上也促使岳强缴纳了拖欠的利息，因此收益是归临汾农商行的。 并且中国银监会晋中监管分局在2018年9月6日下发的行政处罚意见告知书（晋中银监罚告字【2018】9号）中，亦将向岳强违法发放480万元贷款的行为视为单位行为，并根据相关法律法规，对单位和单位高管人员进行了相应的处罚。 综上，辩护人认为，在本案中应当追加山西临汾农村商业银行股份有限公司（简称临汾农商行）为被告，并将张金、甄承南等作为单位犯罪中的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”予以对待和审判。 庭审中公诉人认为，即使该笔贷款通过了临汾农商行贷审会的审议，那也不能表明该笔贷款发放是单位行为。对此，辩护人认为在公诉人向法庭提交的一份证据中——即临汾农商行出具的“关于康艳春、甄承南同志复职的通知”，山西临汾农村商业银行股份有限公司亲自盖章对该笔倒贷行为予以了确认，并藉此恢复了甄承南的职务。 根据该证据，辩护人认为就足以能证明该笔贷款发放行为是单位行为，而不是个人行为。 以上，请法庭予以考虑。 辩护人： 北京市京师（太原）律师事务所 2018年9月 后记: 最后，被告人被判了五年徒刑。在社会生活中，每个人能做的至少是独善其身，律师在这个过程中应该做到的是坚守自己的法律认知、法律理念。在这个过程中，先不说判决是否能够公正，很多情况下，很多律师都不敢行使辩护权。在开庭时甚至说，“关于是否构成犯罪不发表意见”这样的话。社会的价值观的丢失，在于人们的不坚持，如果每个人都能够想方设法坚持自己的价值观，而不是轻易的就丢掉，而不是轻易的像丢掉草芥一样的丢掉，那么这个社会会好很多。 社会的价值观的整体丢失，我看不是因为每个人受到了多大的压力，而是对价值观太不予重视，以至于轻易的就可以丢掉。 我的这篇辩护词，还有之后的辩护词，算是在这个过程中，一个律师对依法治国法律理念的一点点坚守吧。 |
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