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问题 从裁判数据看“售后返租”的法律风险及防范（转载）
释义
    房地产行业大型商业项目中普遍存在一种营销模式——“售后返租”。
    那么什么是“售后返租”？
    “售后返租”模式是否有其存在的合理价值?
    “售后返租”模式又有什么风险呢？
    一、售后返租概述
    （一）售后返租的定义
    售后返租,又称为返租回报等。根据《商品房销售管理办法》（建设部2001年88号令），售后返租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
    售后返租多适用于商业地产项目，如商铺、以酒店方式经营的公寓等。在商铺中，最易引发纠纷的则为产权式商铺。
    （二）售后返租的模式
    目前，商业地产常见的“售后返租”模式大致有以下四种，不同模式下，其各自的风险利弊各有不同，但总体而言，都离不开下文将要提及的法律风险。
    
    二、售后返租案件的裁判数据检索分析
    笔者在alpha案例库中以“售后返租、售后包租”作为关键词，检索2019年10月前的民事案件，得到如下数据。
    （一）民事纠纷高发案由
    
    通过分析上述数据可知，民事案件中，售后返租涉及的民事案件主要集中在合同纠纷和物权纠纷。其中合同纠纷占比达到96.44%，因此本文将重点针对合同纠纷领域进行分析。
    
    合同纠纷中，租赁合同纠纷占比48.03%，房屋买卖合同纠纷类占比30.31%，委托合同纠纷类占比10.72%，融资租赁合同占比1.21%，即上述四个案由占售后返租民事纠纷90%以上的案件。
    （二）民事纠纷主要争议焦点分析
    1.房地产开发企业以售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，所签订的买卖合同有效。
    建设部《商品房销售管理办法》第11条第2款规定：房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。最高院的裁判观点认为，该规定性质上属于管理性规定，而非法律和行政法规所规定的效力性规范，违反该规定不影响合同的效力。
    江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（2017）中亦明确规定：“出卖人采用售后包租方式销售商品房的，当事人主张售后包租行为无效的，人民法院不予支持，但符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定的除外。”
    2.出卖人对引入招商项目的广告和宣传资料一般不视为所签商品房买卖合同内容的组成部分，符合特定条件的除外。
    主流裁判观点认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，在第三方返租的案件中，出卖人是否需要对出售商品房时对招商项目的广告承担法律责任，要视乎该广告是否符合上述司法解释规定的情形。在参考案例（2015）东中法民一终字第2728号案件中，即作出了如下认定：“本案中，李娟提供宏远公司、万菱公司共同发布的宣传广告为：首层：迪士尼手表、手袋等系列产品，肯德基、必胜客；二层：迪士尼梦幻情景区、星光大道、婴幼儿用品超市、迪士尼家居精品；三层：幻教、摄影、3D米奇、情景互动专区、饰品、迪士尼儿童家居。由于案涉的商铺位于第二层，该广告的内容并无针对案涉商铺进行具体的说明和承诺，亦无承诺返本销售，故应为要约邀请，再结合李娟提供的宣传资料上已注明为要约邀请，故本院认为宏远公司及万菱公司发布的广告及宣传资料不构成双方签订的商品房买卖合同内容的一部分。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。”
    3.出卖人在销售广告和宣传资料中列出了投资回报，后由第三方和买受人签订委托经营管理协议，出卖人负有向买受人支付返租租金的义务。
    和前述争议焦点一样，出卖人是否应该承担销售广告和宣传资料中的投资回报责任，视乎是否满足《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的三个条件：第一，该说明和允诺是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；第二，对房屋的说明和允诺应具体确定；第三，该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。
    在参考案例（2018）粤06民终7259号案件中，即作出了如下认定：“本案中，涉案的广告宣传单、微信公众号及视频宣传等涉及返租、精装修标准的相关内容，首先均系对恒福丽铂公馆项目开发规划范围内的房屋所作的说明和允诺；其次，广告中如“精装拎包入住”“即签即收租”“高投资回报率”等宣传内容，结合陈岳川庭审陈述的诸如投资等购房原因，同时参考同期涉案房屋与周边房屋价格的差异，确实会对购房人订立合同产生重大影响。据此，涉案广告宣传资料是否构成要约，关键就在于相关的说明和允诺是否具体确定。对于广告宣传资料中涉及返租的如微信公众号中的“发展商承诺签约后12个月按月收租即签即收租！收益享不停！”且在该承诺下方配以表格列明不同户型对应的即收租金情况，户型为单间（约30m2）即收租金为1100元/月、户型为一房一厅（约35m2）即收租金为1300元/月、户型为两房一厅（约56m2）即收租金为1800元/月，该广告宣传内容确定，履行租金给付义务的主体、租金标准、租金给付期限均具体明确，且该说明和允诺在广告宣传单上也有出现，相关租金标准亦一致，同时该批系列案中部分自认已收取了返租租金的购房人收取的租金标准也与上述允诺一致，故上述即签即收租的广告宣传允诺具体确定，是关于恒福丽铂公馆项目内的房屋所作的说明，并且系陈岳川决定购买的重要考量因素，对订立合同产生重大影响，因此上述“发展商承诺签约后12个月按月收租即签即收租！”的广告允诺应视为要约，虽然未订入涉案合同中，但属于合同内容，恒福公司并未按照该允诺履行返租义务，构成违约，陈岳川主张恒福公司支付返租租金，合法有据，本院予以支持。”
    4.房地产开发企业以售后包租或者变相售后包租的方式销售房屋，房屋没有实际交接而以返租形式运营，因出卖人原因导致案涉商铺被查封执行，买受人享有排除执行的实体权利。
    《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，购房人有无排除执行的实体权利，主要看其是否满足该条规定的三项条件：第三人已经支付全部价款；第三人实际占有；第三人对未办理过户登记手续无过错。
    在参考案例最高院（2014）民一终字第151号案件中，即作出了如下认定：“从红枫公司与购房人签订的《昆山市商品房购销合同》，以及东方广场公司、红枫公司与购房人签订的《租赁及委托经营管理合同》看，合同中约定了商品房的基本情况、销售方式为预售、计价方式及价款、付款方式、交付期限、违约责任等，具备了商品房买卖合同的主要条款。购房人支付了全部房款，即可取得房屋的所有权，合同的目的指向房屋所有权的移转，性质上属于房屋买卖合同关系。至于房屋没有实际交接而是收取房租款的形式，系购房人与东方广场公司通过签订《租赁及委托经营管理合同》变更了合同的履行方式，属于购房人对自有物业的经营方式，虽然购房目的具有投资性，但购房的目的并不影响合同的性质。本案商品房销售采取的模式是房地产开发商在销售商品房时与买受人约定，在出售后的一定期限内由该房地产开发商以代理出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为，该行为性质属于售后包租。鉴于购房人已经支付了全部房款，通过间接占有方式实际占有了涉案房产，且对房屋未办理过户登记手续没有过错，故符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，对涉案房产具有排除执行的实体权利。”
    5.在租赁合同纠纷中，买受人主张出卖人对买受人与运营方之间签订的委托经营管理合同承担连带责任，难以得到支持。
    出卖人是否应对委托经营管理合同中运营方的义务承担连带责任，要针对买受人提出诉求的请求权基础进行分析。在参考案例（2018）渝01民终5534号案件中，买受人提出的几个理由均很有代表性：“本院认为，即使美全置业公司作过返租销售宣传，但罗红在购买房屋前已经与美全物业公司签订了房屋租赁合同，也即其已经知晓其所购买的涉案房屋并非由美全置业公司进行反租。罗红在之后与美全置业公司签订房屋销售合同时，并未就此提出异议，故应视为其认可美全置业公司在销售房屋时不再进行反租。罗红以美全置业公司曾做过反租销售宣传为由，认为该宣传应视为合同的一部分，并要求美全置业公司承担罗红与美全物业公司所签租赁合同的责任，缺乏事实和法律依据。罗红要求美全置业公司承担连带责任的第二个理由为美全置业公司与美全物业公司之间系关联公司，存在人格混同。首先，在特殊的股权架构设计下，相关公司之间存在关联关系，系商业领域的常见现象，但仅有关联关系并不影响各个关联公司的独立性，故不能以公司之间存在关联关系为由要求关联公司之间对其债务互相承担连带责任。其次，从罗红举示的证据来看，不足以证明美全置业公司、美全物业公司之间存在业务混同和财产混同的事实，故亦难以认定二者之间存在人格混同的情况。罗红要求美全置业公司承担连带责任的第三个理由为美全置业公司和美全物业公司之间签订有《授权委托书》，罗红认为该委托书涵盖了美全22世纪，且明确约定美全置业公司对美全物业公司在授权范围内的反租事宜承担全部责任。从委托书委托范围来看，系美全置业公司作为委托方，委托美全物业公司全权负责该地面建筑物的出租事宜。显然，此处的“出租事宜”系指美全物业公司作为出租方与他人签订租赁合同之行为，故并未包含美全物业公司作为承租方，从罗红处承租涉案房屋的行为。由此可见，美全物业公司与罗红签订租赁合同之事项，并不在美全置业公司委托书委托事项范围内，罗红以此委托书为依据，要求美全置业公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，其上诉理由同样不能成立。”
    根据笔者的检索分析，买受人主张出卖人对买受人与运营方之间签订的委托经营管理合同承担连带责任得到支持的情形，均符合江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（2017）中的规定：“开发商与业主签订商品房买卖合同的同时，经营管理公司与业主签订委托经营合同，开发商对于其与经营管理公司系各自独立的主体没有向业主明确披露说明，致使业主对开发商和经营管理公司系关联企业产生合理信赖的，开发商对于经营管理公司的行为应当承担连带责任。”
    三、售后返租的主要法律风险
    （一）因出卖人和承租人不一致，出卖人”金蝉脱壳“后维权难
    售后返租在实践中会存在多种运作模式，但总体而言，可分成两类：一是买卖合同的签订主体和返租、委托经营合同的主体不一致，二是签订主体和委托经营合同的主体一致，一般以前者居多。
    售后返租的物业售价往往高于普通物业。出卖人以一定年限的租金回报为宣传噱头，大幅提高所售商铺的单价。买受人实际支出的购房成本中往往已经包含了出卖人短期支付的返租租金。而返租期限较长，没有良好的运营前提下的租金回报无法得到持续实现。在售后返租项目中，出卖人一般指定第三方运营物业并将物业管理出租，一旦第三方经营不善或出现其他资金问题不能如期支付租金，买受人只能主张第三方的违约责任。出卖人多以不是承租人或租赁合同相对人为由拒绝承担租金支付责任，买受人难以维权。
    （二）买受人无法领取不动产权利证书
    原则上，商业地产应该作为一个整体开发项目，但部分出卖人为了营造总价低、回报高的假象，将商业地产项目分割成极小单位后出售给买受人。由于售后返租商业地产在销售时往往未竣工，买受人无从得知购买的商业地产的实际位置和面积，竣工后亦不会对项目进行实体间隔，只能在图纸上划分商铺四至，即“虚拟商铺”。现行法律法规中，并没有对“虚拟商铺”（俗称“格子铺”）的不动产权利证书申领进行统一的规范，各地根据实际情况自行出台相关规定，有禁止销售并申请不动产权利证书的，亦有允许销售办证的。
    一般来说，允许销售并办证必须满足特有的规划条件和房屋用途条件。若在项目规划、申报等前期过程中，无法满足分割办证的条件，或出卖人不依法办理相应的报建和分割手续，则很大可能导致项目停滞、烂尾，无法申请产权证书。
    （三）在商业物业拆分销售并返租的情形下，买受人无法独立支配、使用所购物业
    商业物业（城市综合体）的运营，是难度较高的房地产项目，需要有强大的资金实力及招商运营的能力。正是由于商业物业的经营难度大，出卖人自持压力大，出售亦因为总价太高而难有市场承接方，出卖人不能快速回笼资金，因此将其拆分销售。商业物业拆分销售的“虚拟商铺”（俗称“格子铺”）因为总价低，投资门槛低，且有出卖人或承租方承诺投资回报，受到了很多群众的青睐。但这些虚拟商铺大部分实用面积不超过10平方米，没有完整、独立的使用空间，只能统筹运营。即便在初期通过整体返租运营的方式解决了这个问题，一旦返租期结束运营方撤场，由于业主人数太多难以达成共识，所涉商铺会面临无法统一招商、继续经营的困境。
    （四）售后返租项目的涉刑风险
    “售后返租”亦是刑事案件的高发领域，笔者在alpha案例库中以“售后返租、售后包租”作为关键词，检索2019年10月前的刑事案件，得到的数据显示：
    
    根据样本统计，售后返租涉及的刑事案件共计667件，主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪，共计656件，占比高达98.5%。因此，在刑事领域本文将重点分析破坏社会主义市场经济秩序罪。
    
    在破坏社会主义市场经济秩序罪中，破坏金融管理秩序罪554件，占比84.45%；金融诈骗罪89件，占比13.57%；扰乱市场秩序罪12件，占比1.83%。
    
    
    
    进一步分析可知，非法吸收公众存款罪553件，占破坏金融管理秩序罪的99.82%。集资诈骗罪86件，占金融诈骗罪的96.63%。合同诈骗罪8件，占扰乱市场秩序罪的66.66%。
    采用售后返租方式销售的项目，出卖人极易涉嫌构成非法吸收公众存款罪或合同诈骗罪等，当出卖人因涉嫌刑事犯罪被立案侦查，项目即无法继续，买受人无法取得物业的所有权和使用权，亦不能获得期望中的返租回报，投资目的落空。
    （五）售后返租项目的社会稳定性风险
    售后返租项目通常涉及买受人众多，涉案总标的较大，买受人以投资分辨能力较弱群体为主，在大湾区，售后返租项目更不乏对国内房地产市场和法律法规不熟悉的港澳台居民。一旦项目出现问题，买受人通常以集体信访的方式进行维权，引发群体性事件。
    四、售后返租的法律风险防范建议
    （一）地方政府应加强对售后返租项目的监管，并形成多部门联动的监管机制
     目前对售后返租进行规制的主要法规有《广告法》和《商品房销售管理办法》邓。《广告法》第二十六条规定：“ 房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺。”建设部的《商品房销售管理办法》规定不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，但对已竣工商品房的售后返租并未作出禁止性规定。
    由于在法律法规和规章层面，对售后返租的规定并不严格和具体，在实践中，售后返租项目可谓乱象丛生，且很多项目由于并不办理预售登记或转移登记手续，监管部门在项目销售时根本无从知晓项目情况，发生大规模纠纷时政府部门才引起重视。
    建议地方政府对售后返租，尤其是产权式商铺的销售、不动产登记以规范性文件的方式进行具体详细的规定并加强监管。实践中，通常是市场监管部门较早因为违法发布投资回报广告而发现售后返租项目，但一般都只是对违法公告处以行政处罚，没有意识到项目可能造成的严重后果，因此，建议地方政府建立多部门联动的监管机制，对售后返租项目进行立体的、严格的监管。
    （二）企业应充分意识到售后返租方式经营项目的行政责任、民事责任及刑事责任，在合规前提下经营房地产项目
     很多企业仅仅看到售后返租经营方式所带来的快速资金回笼的优势，但并没有意识到其中巨大的法律风险。笔者提示，合规是利润的前提，企业在运营项目时，应首先做好合规分析。
    （三）买受人应充分认识到售后返租项目的投资风险，
    1. 决定购买前，应仔细查阅交易房产是否满足销售条件，五证是否齐全，要特别关注是否可以分割销售等情况。除此以外，对已经竣工的房产，买受人最好实地了解房产的整体布局规划是否符合规划许可和房屋测绘成果。
    2. 在购买过程中，买受人应注意保存出卖人在销售时承诺投资回报的相关证据，并仔细甄别项目投资回报率等内容。
    3. 在签订房屋租赁合同/委托经营合同时，买受人应仔细阅读合同内容，并要在合同中明确出卖人在房屋买卖与租赁中具体的法律责任，以保障买受人置业与返租回报的双重目的。
    （来源自中山律协，如涉嫌侵权请及时联系！）
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更新时间：2025/1/28 1:05:29