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问题	建设工程｜建设工程项目合同计价和调整的法律实务
释义	#工程量清单#      原则上，建设工程项目的计价和结算依法均应在发包人与承包人一致确定的情况下进行，然而因建设工程项目通常具有时间长、规模大、复杂性等特点，对于合同价格调整、结算往往难以达成一致，由此产生的纠纷在实务中比较常见。小编在此以我国建筑法、招投标法、建设工程工程量计价规范、民法典以及司法解释等法律法规和法律事务的基础上，谈一谈建设工程涉及计价方面发包人（建设单位、业主、招标人）和承包人（总承包人、施工单位）相关的责任与风险。      一、建设工程计价合同种类和相关概念      目前，我国建设工程项目发包人与承包人对于建设工程计价的合同可以分为单价合同、总价合同和成本加酬金合同方式。单价合同（综合单价合同），是指由建设单位提供建设工程预计工程量的基础上，由承包人完成一个规定工程量清单项目所需的人工费、材料费和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用的综合单价报价合同。总价合同是指承包人在发包人提供经审批的施工图纸和说明的基础上，承包人根据发包人的要求和已知的施工条件下，自行计算工程量，并以“包干”形式报出总价的合同。成本加酬金合同是指承包人无需担任任何价格、工程量变化的风险，采取实际成本加固定费用或成本加固定比例费用合同、成本加奖金等形式的合同，主要适用于工程特别复杂、工程技术、结构方案不能预先确定，或者时间紧迫，来不及计划和商谈等情况。常见的有抢险、救灾工程。      单价合同与总价合同区别：1、采用条件不同，采用工程量清单计价的工程应采用单价合同方式；采用总价合同必须满足“建设规模小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程”。2、变更和调整合同价格方式和依据不同，工程量清单项目的综合单价在合同约定的条件内固定不变，最终合同结算按照承包人实际完成且应予计量的工程量确定。合同单价的调整只能在超过合同约定施工条件时才能进行，如工程量偏差超过15%，工程变更等。总价合同则是由于报价基础的工程量是由承包人自行计算，因此，在施工过程中，除工程变更造成的工程量变化外，承包人不得以工程量估计错误而需增加工程量向发包人主张调整。但是，当施工内容和有关条件发生变化时，承包人可以向发包人主张调整价格。      此外，根据我国《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称“计价规范”）（GB50500-2013）等规定，工程量清单计价方式依法应当适用于使用国有资金投资的建设工程发承包；对于非国有资金投资的建设工程，鼓励采用。针对不采用工程量清单计价的建设工程，应执行清单计价规范的其他规定。鉴于此，实务中，工程量清单计价方式采用的比较多，小编简要介绍下工程量清单计价方式。      工程量清单计价是指招标人在各相应专业工程工程量计算规范规定的清单项目设置和工程量计算规则的基础上，针对具体工程设计图纸和施工组织设计计算出各个清单项目的工程量（即采用描述工程实体量的方式），再由承包方在工程量清单的基础上，自主选择施工方法、优化施工组织设计，通过竞价的方式决定价格的市场法计价机制。与传统定额计价所强调计价依据的统一性和平均水平不同，工程量清单计价方式更注重不同施工阶段的合理定价，以及承包商可以根据施工现场情况自行确定施工方案，体现了在设计为基础上的价格竞争。在这种计价方式下，工程量清单的编制责任在于招标人，其需要对工程量清单的准确性和完整性负责。      二、 工程量清单的准确性和完整性责任在工程项目价格调整中的体现      建设工程项目不论最后是采取单价合同还是总价合同，只要是负责编制工程量清单的一方就需要对清单内容的准确性和完整性负责。责任体现在各方对于调整合同价格权利。总价合同是由承包人自行计算后进行“包干式”的报价，其风险和责任显而易见，这边不再赘述。小编主要谈一下工程量清单计价方式下，发包人提供的工程量清单出现了项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差所要承担的法律责任。      项目特征不符是指承包人在实际施工时，发现设计图纸与工程量清单中某一项目的特征描述不符，这种不符可能引起工程量的增减以及造价的变化。在实务中，项目特征不符可以是描述不完整或描述错误。以基坑与边坡支护工程量清单中"地下连续墙"为例，项目特征类目依照国家标准GB50865-2013的规定，共6项，每一项的内容，制作清单的主体都应当详细描述，比如连续墙的接头形式，采用接头管、接头箱、隔板等不同方式的成本价格、工作量都是不同的，若没有清楚描述将影响承包人的报价。因此，模糊不明确的项目特征可以视为描述不完整。同时，基坑支护工程的主要是保障基坑四周的土体稳定性，以及相邻建筑物和地下管线等设施在地下施工期间不受损等保障施工安全的作用。其中，混凝土种类和强度等级是“地下连续墙”项目特征之一。那么如果承包人在施工过程中，发现发包人对“地下连续墙”在清单中列的混凝土种类和强度都不符合实际工程的强度（描述错误），继续施工会造成未来工程质量问题。那么承包人可以向发包人说明情况，要求更换混凝土材料，因发包人清单项目特征不符导致的材料价格变动是可调整价格的合法理由。      工程量清单缺项是指在发包人的“失误”或施工环境变化等原因，导致必要施工项目未列入工程量清单中，是调整合同价款理由之一。以措施项目清单为例，在实务中，比较常见的是，发包人未预见到的施工环境变化而导致没有添加某措施项目。这里的措施项目并非工程的实体项目，是指为了完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目。措施项目费用的发生与使用时间、施工方法、工序均有关系，清单根据拟建工程的实际情况立项。比如，发包人在考虑地层情况时，未考虑天气情况，在措施项目清单中对地下措施只列了处理地表层的施工排水费。但在实际施工过程中，遭遇季节性暴雨（发包人本应当预料到的），导致原本施工地块的地下水位上升，必须通过人工降低地下水位，那么就多了在清单中没有的施工降水费就是属于措施项目缺项。      工程量偏差是招标工程量清单中的工程量与实际工程量出现偏差，按照“计价规范”的规定，超过15%以上工程量增减的偏差，需要对合同综合单价进行调整。调整方式：工程量增加超过15%部分的工程量的综合单价予以调低，工程量减少超过15%的工程量整体综合单价予以调高。但是，计价规范该条不是强制性条款，合同双方对于偏差的调整量和单价可以通过合同自行约定。在实务中，如由于发包人或招标人疏忽导致工程量计算错误，导致实际施工量减少的，双方无法对调价达成一致，承包人可以向发包人主张可得利益。      这里需要注意的是，根据计价规范第9.1.2-4条，承包人对于上述部分事由向发包人提出“调价”的权利是需要同时遵守法律规范和合同约定的期限内提出，且形式必须是书面的，否则视为承包人自行承担。以措施项目费用为例，如在招投标阶段，承包人勘察现场时，认为施工现场具备施工材料堆放的条件，并在此基础上给予报价。但是，在中标后，发包人才告知承包人不得在施工现场堆放材料，承包人不得不承担二次搬运费和材料存放的仓储费。在客观上，施工现场的条件发生了变化，承包人可以向发包人主张增加措施项目费，但是，承包人的施工队的负责人仅在现场和发包人的现场负责人口头沟通，既没有进行现场签证，也没有向发包人提交书面的材料。在进度合同款结算时，施工队的负责人又提出来了，对此，发包人是可以不认可的。因为根据计价规范第9.1.2的规定，“出现合同价款调增事项（不含工程量偏差、计日工、现场签证、索赔）后的14天内（合同可自行约期限），承包人应向发包人提交合同价款调增报告并附上相关资料；承包人在14天内未提交合同价款调增报告的，应视为承包人对该事项不存在调整价款请求。” 在司法实践中，法院一般认定措施项目价格是“包干价格”，承包人无法提出向发包人提交过书面材料的证据，即使承包人提交的证据可以证明其具有增加费用的事由，法院也不会采纳。      三、合同计价风险与责任划分      根据计价规范的规定，建设工程相关合同计价风险包括强制性条款和非强制性条款。其中，计价规范第3.4.1条规定了，风险承担，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。因此，在实务中，发包人利用优势地位将本应由发包人承担的风险由合同约定给承包人，该条款无效。这边的计价风险主要是指引起合同履行成本发生变化的风险。      根据计价规范的规定，因法律、法规、规章和政策发生的变化，省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，政府定价或政府指导价管理的原材料等价格调整导致的工程成本发生变化，由发包人承担计价风险，即发包人应当依法调整价格。对于承包人而言，其需要承担完全风险的是技术风险和管理风险。对于市场价格导致的原材料、设备等建设成本的变化，由合同约定双方各自的风险，但是不得约定由任意一方承担全部风险。如果合同没有约定则依据计价规范，对于单价超过5%的部分按照价格指数调整法或造价信息差额调整法进行计算和调整。      除上述风险外，双方还可在可预见的范围内在合同内约定风险的承担。但是，在司法实践中，往往发生争议最多的是未被约定的风险的责任承担。鉴于，招投标投标文件是“邀约”的法律属性，承包人报价时对未约定风险是否可预见是关键点。如无法预见，那么承包人报价时并不包含该风险责任的价格。原则上，承包人的报价只在招标文件提供的图纸、设计、说明，工程量清单等材料以及现场踏勘基础上进行报价。但在实务中，一些特殊项目某些不可预见的特点，导致承包人在实际施工时需要变更方案，需要承担更高的成本，在这种情况下，风险不能仅由承包人承担。比如，建地下商业街、地铁工程这些地下项目，在施工过程中，因施工地块地下水管年久失修，渗漏已久，导致该地块地质松软，如果要按照图纸进行施工，需要将该地块地层情况恢复成可施工状况。那么这就属于承包人在报价时无法预见的施工环境和条件的变化，因此，承包人可以向发包人发出变更施工方案和调整价格的请求。      四、其他计价的强制性规定      其他关于建设工程招投标项目中计价的强制性规定，主要有投标价格不得低于工程成本，国有资金投资的工程必须编制最高投标限价，安全文明施工费、规费和税金为不可竞争费等。其他的强制性规定比较容易理解，因此，这边小编就仅展开谈一下禁止“让利”的不可竞争费的司法实践。      根据计价规范3.1.5-6条规定，安全文明施工费、规费和税金均是不可竞争费，投标人的报价不得低于行业主管部门规定的费用。对此，国务院办公厅[2015]89号文，明确安全文明施工费的报价不得低于工程所在地工程造价管理机构测定费率计算所需费用总额的90%。即，不仅禁止招标人要求投标人在报价时就上述费用进行让利，也禁止投标人对相关费用报价低于法定的费用。      但在招投标的实践中，存在类似“项目工程造价协议综合优惠率”的整体合同让利性质的报价，该报价包含了非竞争性的安全文明施工费和规费和税金。这意味着，综合优惠率直接影响到了安全文明施工费、规费和税金的优惠比例不再符合主管部门的规定，因此，不少承包人在工程结算时，以此要求发包人补足上述费用的差额。对此，在司法实践中，对上述费用是否存在让利的行为，一般法院只做形式上审查，即招投标文件中，各方没有明确显示针对上述费用具有让利性质或者价格低于行业主管部门规定费用，且主张一方无法提出其他有利证据，法院通常不予支持承包人对于相关合同条款无效的诉讼请求，也不会支持发包人向承包人补足款项的请求。比如在河南鼎泰建筑安装有限公司、华中国电电力集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，河南省高级人民法院认为，“社会保障费（属于规费项目）虽属于不可竞争费用,必须按照规定的数额向有关部门缴纳,但在建设施工合同当事人之间,按照意思自治原则,社会保障费作为建设工程造价的组成部分,属于当事人自由约定的范围｡ 本案中,华中国电公司与建设方港区国有资产公司在《电力工程施工框架协议》中约定“项目工程造价协议综合优惠率22%”,该约定并未将社会保障费排除在优惠让利之外｡ 根据上述合同约定,社会保障费应当参与22%的优惠让利｡ 故对鼎泰公司要求华中国电公司向其支付社会保障费优惠让利部分款项的上诉请求,本院依法不予支持｡”      这类司法观点，主要是考虑到规费和税金本质是向政府缴纳的费用，包含在工程造价中实质是发包方代收代缴，支付总额并不会发生变化，最终合同综合优惠率或者合同总价让利率是双方自由意志的体现，没必要再通过司法进行干涉。而安全文明施工费所涵盖具体项目费用，也有相关法律、法规、政策等来规定，该部分实际投入使用的金额需要依据相关规定，若双方因综合优惠率或让利，导致这部分费用在合同中少于相关文件规定，由承包人自行承担，无权向发包人主张。      常见的税金的让利，则体现在发包人违反合同约定，将本来应由承包人采购的材料设备，变更为发包人进行采购，从而使承包人损失了可抵扣的进项税的利益，对此，承包人可以向发包人进行主张。      结语：建设工程结算类纠纷在实务中比较常见，要办理好此类案件，需要对项目的计价、调整法律、法规和具体实务有充分的掌握，并且协助项目方对相关合同、程序性材料进行管理，做到每笔账款都有迹可循、有法可依。
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