| 问题 | 基金律师：管理人未进行回访即将资金投入运作是否构成违约？ |
| 释义 | 文/上海君澜律师事务所基金律师俞强 一、要点提示 回访确认制度主要是针对投资人在认购私募基金阶段的程序安排，让投资人在一段时间内对自己所投资的私募基金产品从自身所能够承担的风险、产品的费率以及私募基金信息披露的方式等进行考量，从而对投资的私募产品更加了解，也加深自身对投资的理解，在选择新发行的产品时能够更加的谨慎；回访确认制度同时是投资人对认购私募基金行为的再次确认，并给予了投资人反悔的机会，因此，回访确认制度能确保投资人理性投资，保障投资者权益。 二、案情概述 2017年3月22日，陈某与信文公司订立《信文通邮契约型私募基金基金合同》（以下简称《基金合同》），约定陈某向信文公司支付1500000元，购买由信文公司作为私募基金管理人的通邮契约型私募基金B1类产品，合同约定该产品年化收益为7.50％。现该产品已到期，信文公司却拒不兑付，陈某此时方知悉，信文公司在《基金合同》项下的严重违约行为：首先，根据《基金合同》第五条第5款的投资冷静期及回访确认条款、第二十条（四）投资者基金合同的解除权，明确约定了投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，信文公司未对陈某进行回访确认，故陈某有权要求解除《基金合同》；第二，信文公司在案涉基金产品推介过程中存在严重不实陈述，刻意混淆概念，将不确定是否存在的债权表述为应收账款，从而误导投资者购买该产品；第三，信文公司存在严重的尽调失职，既没有对融资项目中ATM机的实际投入及运行状况进行核实，亦没有查明邮政公司对中国邮政集团湖南省分公司（原名湖南省邮政公司，以下简称湖南邮政公司）的应收账款已经前期质押给案外人山东黄金（北京）产业投资有限公司（以下简称山东黄金北京公司），从而导致信文公司丧失对该账款的优先受偿权，信文公司无视该项目的重大风险，直接导致投资者受到损失。信文公司的上述违约行为已严重违反法律规定以及《基金合同》约定的私募基金管理人的义务，并给陈某造成了巨额损失。严锋作为信文公司的法定代表人和案涉基金的责任经理，存在损害基金资产为本人牟取利益、侵占和挪用基金财产和玩忽职守等行为，应当对信文公司的还款责任承担连带责任。佑擎公司作为案涉基金产品的总销售，明知案涉基金违法依然代理销售，亦应当对信文公司的还款责任承担连带责任。故诉至法院。 三、争议焦点 合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人是否只能择其一而行之？ 四、法院裁判理由 本院认为，本案有以下四个争议焦点： 焦点一：《基金合同》是否符合解除条件。 《基金合同》约定基金合同终止的情形包括下列事项：1、基金合同期限届满而未延期，并约定基金的存续期间为2年。案涉《基金合同》在陈某提出解除合同前已经届满。合同解除权系形成权，如解除权人长期不行使权利可能导致合同关系的不稳定，尤其是对于基于商事合同产生的解除权，怠于行使导致交易的安全和稳定受到破坏的可能性较大。因此，合同解除权的行使应当受到一定限制，如在任何情形下均允许投资人享有合同解除权，不符合平等、公平之合同原则。同时，合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态。故陈某在合同期届满、并取得部分合同收益的情况下要求解除《基金合同》，本院不予支持。 焦点二：信文公司未对陈某进行回访确认是否构成违约。 回访确认制度主要是针对投资人在认购私募基金阶段的程序安排，让投资人在一段时间内对自己所投资的私募基金产品从自身所能够承担的风险、产品的费率以及私募基金信息披露的方式等进行考量，从而对投资的私募产品更加了解，也加深自身对投资的理解，在选择新发行的产品时能够更加的谨慎；回访确认制度同时是投资人对认购私募基金行为的再次确认，并给予了投资人反悔的机会，因此，回访确认制度能确保投资人理性投资，保障投资者权益。从私募机构的角度而言，完成回访程序可以进一步确认投资人的身份和真实投资意愿、是否为合格投资者以及是否全面了解私募产品风险情况，以防止销售机构未完成向投资者告知相关事项等，意味着管理人需要更专业、更正规，从而促进私募市场的健康。回访确认制度亦是在投资冷静期的基础上，为私募基金投资者设置的又一道安全阀，这是与私募基金投资的高风险程度相匹配的，也是控制私募基金风险的必然要求。本案中，对于未经回访确认的后果，信文公司也与陈某在《基金合同》中做出了严格规定，包括不得将资金投入运作、投资人可以解除合同等。因此，信文公司在对陈某未以合同约定的形式进行回访的情况下即将资金投入运作，属于违反合同约定的行为。 焦点三：应收账款的表述是否是对投资者的误导性陈述。 对于应收账款的概念问题，中国人民银行在2007年9月30日发布的《应收账款质押登记办法》将其表述为权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。2017年10月25日，中国人民银行修订《应收账款质押登记办法》，将其表述为权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。 本院认为，因本案《基金合同》签订于2017年10月之前，故应收账款应参照2007年办法中的定义理解。双方对合同中应收账款的理解存在争议，信文公司认为应理解为未来可能发生且未到期的债权，陈某认为应理解为已经确认必然发生但尚未到期的债权。本院认为，基金合同中约定的所谓应收账款，因受到ATM机的实际投放数量、交易笔数、市场需求等多种因素的影响，该债权在实质上属于不一定发生、发生数额不确定的未到期债权。但是在信文公司向投资人发放的基金宣传材料中，对该款项进行估算时，采用了保守计算每天ATM平均保底交易笔数等描述，而在格式基金合同中，没有对该债权予以进一步解释，而是仅仅将其表述为应收账款。因此，无论是通常的文义理解还是受宣传资料中的引导，均存在投资人将应收账款理解为已经确认必然发生但尚未到期的债权的极大可能性。因此，该表述应认定为是对投资人的误导性陈述。 焦点四：信文公司在尽职调查中是否尽到审慎义务。 一是信文公司对ATM机的实际投放数量的调查是否尽到了审慎义务。《ATM项目合作协议书》对ATM机的实际投放数量未作出明确约定，并约定具体投放批次数量以市场需求和双方确认订单为准。但信文公司并未核实通邮公司与六省市邮政公司后续是否存在最终确认数量的合同或订单。本院依法向六省市邮政公司发出协助调查函，其中四省市邮政公司回函说明了ATM合作协议的实际履行情况的意见，而信文公司在尽职调查中并未通过相关途径核实到合同的实际履行情况。信文公司主张通过向第三方询证及查询运送单、巡检工作单等资料对ATM机是否投放及投放数量进行了核实，但由于巡检工作单与运送记录中存在地点、机器序号等信息不一致的问题，从而使得运送记录与巡检工作单并不能真实体现ATM机实际投放情况，但信文公司在尽职调查中未发现上述情况，亦未核实具体原因。由于ATM机的投放数量直接影响融资项目的投资收益款，属于尽职调查中的重大事项，信文公司在尽职调查中并未对此予以充分核实，因此，应视为其未尽到审慎尽职调查义务。 二是信文公司对应收账款优先受偿权的调查是否尽到了审慎义务。对于对湖南邮政公司的应收账款优先受偿权问题，虽然信文公司主张山东黄金北京公司的质押权与案涉质押权所针对的机器不同，但是没有提交充分证据予以证明；且根据已生效的（2018）京02民初104号民事判决书，在法律事实的认定上，对于应收账款质押的优先受偿权的审查，并未涉及针对机器是否不同，因此信文公司在尽职调查中，没有对此问题可能导致部分所谓的应收账款将丧失了优先受偿权的法律后果引起注意，应视为在尽职调查中未尽到审慎义务。 综上，信文公司存在未对陈某进行回访确认、在应收账款的表述中存在对投资者的误导性陈述、尽职调查上未尽到审慎义务等违约行为，上述违约行为均属于影响投资人出于真实意愿将资金投入基金运作的重要事项的行为。因此，信文公司构成违约，应当承担返还投资者本金的责任。因双方在《基金合同》中约定的收益属于期待性利益，不属于损失，故对陈某要求信文公司支付其未获得的预期投资收益的诉讼请求，本院不予支持。但信文公司应当对不能正常履行给付投资收益后占用陈某资金期间的利息损失予以赔偿，故对陈某的利息主张，本院从信文公司不再向陈某给付投资收益后予以支持。 陈某主张严锋存在损害基金资产为本人牟取利益、侵占和挪用基金财产和玩忽职守等行为，主张佑擎公司明知案涉基金违法依然代理销售，并要求二者对信文公司的还款责任承担连带责任，因陈某未提交充分证据予以证明，故对该主张，本院不予支持。 五、裁判结果 一．北京信文资本管理有限公司于本判决生效后十日内返还陈某投资款1500000元。 二．北京信文资本管理有限公司于本判决生效后十日内给付陈某资金占用期间的利息44332.2元。 三．驳回陈某的其他诉讼请求。 作者简介 俞强律师合伙人上海 业务领域：争议解决与诉讼 |资本市场/证券 俞强律师毕业于北京大学法学院，执业于上海君澜律师事务所，合伙人律师。他的主要执业领域为资本市场、证券和公司商事领域内的争议解决案件，尤其擅长处理银行债权、证券、基金、公司股权（投资并购）、重大商事交易、公司解散清算与破产等领域的纠纷。多年专注于大标的额、高风险的复杂疑难商事领域内的法律争议，凭借在解决各类商事争议的过程中积累的丰富经验和法律专业知识能够胜任处理疑难杂症类案件。 |
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