| 问题 | 施工合同约定审计，但发包人多次审计，承包人是否应当接受？ |
| 释义 | 施工合同约定审计，但发包人多次审计，承包人是否应当接受？ 【案情简介】 2017年3月12日，某发包人与某装饰工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同载明，工程名称为综合食堂装饰工程；工程内容为清单中所列项目，图纸所示其他全部内容，包括建筑装饰装修，建筑给水排水及采暖，电气等设计图纸显示的全部工程；计划开工日期为2017年3月 20日，计划竣工日期为2019年4月20日；签约合同价金额为4635284.62元；按形象进度付款，每月按已完工程量的85%支付进度款，竣工验收合格后付至合同总价款的80%，余款审计部门审计结束后一次性付清，扣留5%质保金。 ‏案涉工程完工后，施工单位、建设单位、监理单位共同签订《工程竣工验收证明》一份，验收意见为同意验收。发包人委托造价咨询有限责任公司对案涉工程进行审计结算。最终，发包人、承包人、审计单位共同签订《建设项目工程结算审核定案单》一份。该审核定案单载明，送审金额4635284.62元，审减金额501921.51元，审定金4233363.11元。造价咨询公司随后出具《结算审核报告》一份。发包人按照《结算审核报告》扣留5%的质保金后，将剩余款项支付给了承包人。2021年市审计中心对案涉工程进行审计，并出具《工程造价核查结果认定表》一份，在原审计基础上又审减12万元。质保期满后，承包人要求发包人返还质保金，发包人以第二次审计结果为由，拒绝全额返还，扣除审减款项。承包人则认为，发包人不能多次进行审计，应当以第一次审计结果为准，应当全额返还质保金。 【律师分析】 1、约定工程价款结算以审计为准，是否对发承包双方具有约束力？ 审计实则是对投资行为的一种监督行为，审计的对象是发包人，并非是承包人。既然发承包双方在《建设工程施工合同》中约定工程价款结算以“审计为准”。则发包人与承包人实际上是共同将结算审核权交给了审计机构，由审计机构最终对工程价款作出核算和认定。 根据《建设工程施工合同》约定，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。按照合同约定，结算资料的编制权归属于承包人，结算的审核权归属于发包人，然而合同约定，工程价款结算以审计为准，意味着发包人与承包人赋予了审计结果在工程价款争议时具有一定的约束力，并形成结算的法律效力。 2、审计之后再审计，再审计的效力如何？ 本案中，发包人委托造价咨询有限责任公司对案涉工程进行审计结算。最终，发包人、承包人、审计单位共同签订《建设项目工程结算审核定案单》一份。该审核定案单载明，送审金额4635284.62元，审减金额501921.51元，审定金4233363.11元。由此说明，发包人与承包人已经履行了《建设工程施工合同》约定的工程价款以审计为准的合同条款，该项合同权利义务已经履行完毕。同时，发包人按照审计结果向承包人进行了付款，履行了付款义务。至此，合同结算条款已经履行完毕，仅剩余5%的质保金未履行。 市审计中心对案涉工程进行审计，出具的《工程造价核查结果认定表》实则是一种内部监督管理行为，并不能作为双方结算的依据。从审计的行为自身来看，如果说第一次审计行为是审计结算行为，则第二次审计行为是对第一次审计行为的监督行为。即便约定以审计为准进行结算，已经审计结算的行为具有法律效力，不能因之后的监督或者核查行为，推翻之前审计结算。从审计的目的性来看，第二次审计的目的并非是对案涉工程进行审计结算，而是审查第一次审计行为本身的准确性、合法性等。换句话说，第一次审计约束发承包双方，第二次审计不约束承包人。因此，发包人不能以第二次审计结果作为结算依据，扣减承包人的质保金。 3、多次审计情形下，以审计为准是否存在约定不明？ 发包人和承包人可以在施工合同中约定以审计作为结算依据，一般情况下，应对审计主体、审计期限、审计程序和审计依据进行明确约定。本案中就存在这样的问题，如果存在多次审计，那么以哪一个审计主体作出的审计结果作为结算依据就存在约定不明的情形。不能想当然的以后形成的审计结果作为结算依据，否则发包人与承包人之间迟迟不能结算，因为审计之后发包人是否继续进行二次审计、三次审计，甚至是四次审计都不明确的。只要发包人愿意，发包人可以进行数次审计，那么此种情形下，以“审计为准”条款将变成发包人无期限拖延结算的“护身符”。如果案涉工程要进行多次审计的情形下，应当在合同中明确约定存在多次审计，多次审计的程序和关系应当在合同中写清楚，以哪次审计作为最终结算依据。否则，就像本案中，已经进行审计结算，发包人之后又进行二次审计，承包人完全可以拒绝承认二次审计的效力。 |
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