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问题 简谈制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
释义
    一、 前言
    信息网络的快速发展，使得传统的淫秽物品犯罪发生了较大变化，传统的线下交易、线下组织、线下表演已经不再频发，取而代之是线上交易、线上表演、线上组织。
    网络科技的发展，给淫秽物品犯罪提供了更加快速的传播速率，影响更大的传播范围。同时也给我们预防和惩处淫秽物品类犯罪带来更加复杂、更加繁琐的治理难度。本文将从我国现行法律规定、司法判例、理论学说简谈制造、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成。
    二、刑法规定
    第三百六十三条 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
    第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
    有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
    包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
    三、构成要件符合性
    本罪的罪状描述为：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的”，可以看出，本罪构成要件有三个：一为牟利目的；二为制作、复制、出版、贩卖、传播行为；三为行为对象系淫秽物品。
    1、牟利目的
    牟利目的指向的是本罪罪状描述的犯罪行为，该主观目的与犯罪行为同步产生，即行为人实施制作、复制、出版、贩卖、传播行为时，主观上是为了牟利，但是否实际获得非法利益，并不影响本罪成立与否，也不影响既遂与否。
    牟利的目的，不单单指通过上述犯罪行为直接获得相应的对价，例如一些淫秽网站可以直接观看，其不通过传播淫秽物品直接获得对价，而是以广告或是流量等方式获得利益，这也属于以牟利为目的。
    
    2、制作、复制、出版、贩卖、传播行为
    制作，是指创造、产生、形成淫秽物品的行为。复制，是指将原已存在的淫秽物品制作成一份或多份的行为。出版，是指将淫秽物品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。贩卖，是指有偿转让淫秽物品的行为。传播，是指使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及散步、流传淫秽物品的行为。
    3、淫秽物品
    根据刑法规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
    信息能够被人感知的方式有文字、声音、图像（视频属于多帧的图像），那么淫秽物品的表现形式就包含三种：文字描述、声音表达、图像显现。而淫秽物品的表现内容则为两类，一类为具体描绘性行为，另一类为露骨宣扬色情。两类均要求具有诲淫性，所谓诲淫，是指引诱别人产生淫欲。
    
    可以看出，对于淫秽物品的判断存在价值判断。如上述的具体描绘性行为，具体到什么程度属于具体描绘，露骨宣传色情，什么样的程度属于露骨，诲淫性如何判断，是以接触淫秽物品的人的标准来判断，还是一般第三人。
    本文认为，对于上述的价值判断，应当以一般普通第三人的角度去判断。不应以特殊群体去判断，如一些宗教团体，裸露大腿可能就具有诲淫性。
    《刑法》规定，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。具体如何辨别，刑法没有规定，相关的司法解释也没有说明，如在我国香港以及国外发行的三级影片，什么样的三级影片属于艺术作品，而什么样的属于淫秽物品，又如我国传统的文学作品《金瓶梅》，其属于文学作品还是淫秽物品。
    张明楷教授认为，判断一部作品是否属于淫秽物品，要看性的描写：（1）是否露骨、详细；（2）采取的是何种描写方法；（3）在作品中的比重；（4）是否为表现作品的思想、艺术所必需；（5）是否被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。
    本文十分认同张明楷教授的观点，如《金瓶梅》，尽管书中描绘性的部分不算少，但这些描绘是为了更好地呈现明末时期社会生活的面貌，为读者描绘了一个上至朝廷擅权专政的太师，下至地方官僚恶霸乃至市井地痞、流氓、帮闲所构成的鬼蜮世界，揭露了明代中叶社会的黑暗和腐败，具有深刻的认识价值。因此，《金瓶梅》属于文学作品而不是淫秽物品。
    
    4、入罪标准
    （1）根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法出版物解释》），本罪的入罪标准如下：
    （2）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理淫秽电子信息案件解释》），本罪的入罪标准如下：
    （3）根据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《办理淫秽电子信息案件解释（二）》）。
    如果制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，则本罪的入罪标准如下：
    
    四、违法性
    违法性主要讨论的是有无违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险、被害人承诺等等，本罪一般不存在违法性阻却事由。
    五、有责性
    本罪的责任形态为故意，即明知自己制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品会造成危害结果，仍追求或放任该结果发生。这里的明知，并不要求行为人明确知道淫秽物品的详细定义，只要行为人明知制作、复制、出版、贩卖、传播的物品具有（可能具有）诲淫性，并具有牟利目的，就可以认定行为人具有主观故意。
    上述的阐述还涉及一个问题，行为人造成的危害结果是指什么，也就是本罪侵害的法益是什么，该问题本文会在下一部分进行详述。
    
    六、其他问题
    1、侵害法益
    关于本罪的侵害法益，学术理论上存在几种学说：性风尚说、选择自主权说以及未成年人身心健康权说。性风尚说认为，人类几千年历史形成的关于性的羞耻心，使得性行为的非公开化成为社会秩序的原则，也就是非公开化的性行为秩序。如果允许淫秽物品公开化，必然使普通人的正常的性行为观念受到损害乃至逐渐消失。选择自主权说认为，本罪侵害的法益是个人不愿接触淫秽物品的权利，推定未成年人只享有不愿接触的权利，而不是相反。未成年身心健康权说认为，本罪侵犯了未成年人的身心健康权，未成年人的相较于成年人，在心理上和生理上都极容易受到淫秽物品的侵害。
    本文认为，个体在第一次接触淫秽物品时，并不是全无选择自主权的，一些人第一次接触淫秽物品很可能是自主选择的结果，如果向这些有接触意向的人销售淫秽物品是否构成本罪，如果按照选择自主权说，上述行为是不构成本罪，但这不管是从观念上还是现实层面上，都是无法接受的。
    因此，本文认为不应以性选择自主权作为本罪侵害法益。另一方面，将本罪的侵害法益仅限于未成年人的身心健康，未免会有遗漏。因为成年人在本罪中也有着合理的诉求，如淫秽物品充斥了网络各个网站，稍有不慎，网页弹窗、跳转的淫秽网站和淫秽视频扑面而来，并不是所有成年人都可以接受这样网络环境。
    
    本文认为，性风尚秩序作为本罪的侵害法益更为适宜，一是本罪规定在妨害社会管理秩序罪一节中，本章节规定的犯罪更多的是关注整体社会秩序的破坏，而这些社会秩序的破坏会进一步反映在侵害个体权益上面。二是本罪同毒品犯罪类似，对于淫秽物品的接触者、或是支付对价接触者，基于自由意志和自我负责原则，刑法并未规定接触者或购买者构成刑事犯罪，但不意味国家就不再关心和保护这些人的性观念，因为社会总体的性观念和性行为秩序由一个个的个体组成，个体的性观念的崩塌也会引发社会性行为秩序的雪崩。
    所以从源头上去治理污染源（制作、出版、传播淫秽物品），进而将社会上充斥的污染物（淫秽物品）逐步清除，是社会秩序治理的常见策略，也是最行之有效的策略。考虑到上述的法益认定，对于点对点的贩卖、传播淫秽物品，或是小范围的贩卖、传播淫秽物品，本文认为并不能产生本罪的法益侵害结果，不构成本罪。
    但司法实践中，对于该类的犯罪仍是按照构成犯罪处理。例如在郭德威传播淫秽物品案中，被告人通过微信发送给郭某淫秽视频文件共计45个，被判处拘役5个月，缓刑6个月。在李文广传播淫秽物品物品案中，被告人分别向微信好友胡某、李某2人累计发送淫秽视频65部，被判处拘役5个月，缓刑8个月。
    
    2、复制和购买
    本罪所指的复制是行为人将已有的淫秽物品制作成一份或多份给购买者，从中牟利。而并非购买者为了牟利而向淫秽物品持有者复制淫秽物品的行为（但该行为可以评价为贩卖淫秽物品罪的犯罪预备）。也就是说，购买淫秽物品不属于复制淫秽物品牟利罪。
    3、数量认定
    从上述入罪标准可以看出，本罪的认罪标准更多的是案涉淫秽物品的数量，但只考虑淫秽物品的数量，可能造成罪责刑不一致的情形。比如，就淫秽视频文件来讲，视频时间的多少，对于造成的社会危害是不一样的，10秒左右的淫秽视频文件和1小时左右的淫秽视频文件，在量刑上应该有所区别。另外，淫秽视频文件的清晰度也反映出一定的淫秽差异程度。还有，动画人物的淫秽视频文件也应当与现实人物的淫秽视频文件在量刑上有所区别。
    
    而不同种类的淫秽物品之间能否折算也是司法实践中面临的问题，比如行为人传播淫秽视频文件8份，传播淫秽音频文件60份，按照《办理淫秽电子信息案件解释》的规定，行为人传播的淫秽视频文件数量和淫秽音频文件数量都达不到立案标准，且无法适用“分别达到其中两项以上标准一半以上的”情形，因此行为人不构成本罪，但考虑到该司法解释中，淫秽视频和淫秽音频的入罪标准中，数量比例是1：5，能否将上述行为人的音频文件数量折算为视频文件数量，即将淫秽音频文件60份折算为12份淫秽视频文件，那么此时，行为人传播的淫秽视频文件的数量就达到了入罪标准。
    但苦于没有司法解释就折算问题予以明确规定，针对上述行为人的传播行为，本着谨慎谦抑的刑法态度，应按照无罪处理。其次，网络云盘可内含数量巨大的淫秽物品，行为人通过分享网络云盘方式向数量特定的少数人贩卖或是传播淫秽物品，按照上述司法解释的规定，动辄便可认定当事人构成情节特别严重，将判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这显然与当事人贩卖、传播行为造成的社会危害性严重不匹配。
    
    正是基于此，最高人民法院、最高人民检察院在《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》中就明确规定，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
    以此批复为依据，司法判例中存在不少这样的案例，当事人销售淫秽物品的数量特别巨大，但未按照情节特别严重定罪处罚。该批复中明确写明的是“鉴于网络云盘的特点”，似乎这个批复规定只适用于涉云盘的犯罪。但应当考虑到，数量也只是认定当事人社会危害性的一个表现标准，如果表现形式与实质内容发生冲突，应当坚持秉持社会危害性为最终评判和量刑标准。如当事人通过分享淫秽网站的网址的方式贩卖、传播淫秽物品，即便该淫秽网站上链接的淫秽物品数量达到情节特别严重的情形，也不宜对当事人按照情节特别严重定罪处罚。
    
    数量认定标准，同样对侦查工作带来了巨大挑战。网络云盘、网站以及网络软件的技术发展，对于线上淫秽物品的传播带来指数级的递增。一个云盘、网站主机动辄上万的淫秽视频文件，甚至数量更大的淫秽图片文件，这些淫秽物品不可避免的需要侦查机关甄别，哪些属于淫秽物品，哪些不属于，哪些属于重复物品，哪些属于剪辑视频，这些无疑给侦查人员甄别、固定证据造成了海量繁琐的工作强度。
    4、非数量认定
    在《办理淫秽电子信息案件解释》和《办理淫秽电子信息案件解释（二）》还提到两种非数量认定，即实际被点击数、注册会员人数。这两类非数量的标准认定，也存在下列认定问题。淫秽网站的管理者为了吸引广告，可能存在流量造假行为，如网页上的显示某淫秽视频被点击数为10万，但可能其中的5万点击量为管理者自己制造或是自己篡改的。同样，需要注册会员方可观看的淫秽网站，网站管理者为了吸引潜在会员注册，也可能形成虚假的注册会员人数，或是管理者自行注册多个会员。
    
    另外，实际被点击数也可能因为网页刷新、同一个观看者多次点击的情况，导致点击数并不能准确反映社会危害性的大小。注册会员人数标准还需要注意，上述司法解释中的注册会员人数指的是以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，也就是只有注册了会员才可以观看淫秽电子信息。因此，如果淫秽网站可以注册会员，也可以不注册会员，且不注册会员也可以观看，此认定标准就不能适用。
    
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更新时间：2025/2/26 13:43:52