| 问题 | 五斤芹菜，为何罚款6.6万元？ |
| 释义 | #商贩卖芹菜收入20元被罚6万6# 2022年8月27日，国务院督查组接到群众在“国务院互联网+督查平台”反映，在陕西榆林，一家经营粮油的个体工商户卖了5斤芹菜后被市场监管部门罚了6.6万元，引起了大家的关注，这5斤芹菜实际卖了20元，但是为什么会被罚款6.6万元？处罚的依据是什么？是否处罚过当？以后遇到类似情况我们该如何解决？这些问题都是大家想知道、想了解的。 （图片源于网络，侵删） 首先，我们通过新闻了解到的是，罗某夫妇经营的是一家以出售粮油为主的个体工商户，既然是个体工商户，那就取得了营业执照，那么在罗某夫妇取得的营业执照中，是否有国民经济行业分类与代码（GB/T 4754-2017）中 F 批发和零售业，52关于零售业中的果品、蔬菜零售一项呢？ 根据《个体工商户条例》第八条的规定，个体工商登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。所以经营范围属于登记事项，在发生变更的时候，需要根据该条例的第十条的规定向登记机关申请办理经营范围的登记事项的变更，如果不变更的话，则登记机关可以依据该条例的第二十三条，向个体工商户出具责令改正通知书、处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。从新闻上看，罗某夫妇经营的个体粮店并没有受到该处罚。那么可能存在的情况有两种：第一市场监管部门已经不是该个体工商户的登记机关，另外就是该粮店的经营范围里面已经存在果品、蔬菜零售的经营范围。 我们从央视采访的新闻上来看，该个体工商户的营业执照经营范围应该是具备果品、蔬菜零售的经营范围的。 （图片来自新闻截图） 店家罗某夫妇在去年10月，购进了7斤芹菜在店里售卖，随后，榆林市场监管部门抽取了其中的两斤芹菜进行抽样检查。剩下的五斤芹菜，夫妇俩以每斤4元的价格售出，赚取了20元。那么，这20元是如何计算的呢？ 根据市场监管总局通过《产品质量监督抽查管理暂行办法》（18号令）统一规定： 抽样样品分为检验样品和备用样品，不论是在生产还是流通领域，监督抽查的检验样品应当付费购买，且应按照标价或市场价购买而非进货价；而备用样品则先由被抽样者先行无偿提供和检验样品一起由抽样人员带走，如后续需启用备样复检时再支付样品费用。 也就是说，不论在对生产领域还是流通领域，需要抽查样品的，均应按照市场价格进行购买，本次市场监管部门在对芹菜进行抽样检查的时候，也是按照市场价格购买了2斤，剩余5斤则由罗某夫妇的店铺售出了，7斤芹菜共计赚取了20元，并且这20元还包括卖给抽样人员的二斤芹菜的利润。 （图片来源于央视新闻截图） 至于在抽样过程中，应按照什么样的程序，有什么样的具体规范，我们可以通过《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（2号令）第28条进行学习，如“市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章”，对于其他非现场抽样方式也做了规定“通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录”。 罗某夫妇的粮油蔬菜店经营售出的芹菜，到底哪里不合格呢？通过查阅榆林市市场监督管理局官方网站显示，罗某夫妇出售的芹菜中毒死蜱残留检验不合格。 榆林市市场监督管理局官方网站通告 （不合格产品的具体信息） 从图片中我们可以看到，芹菜的农药残留量毒死蜱超标了，经检验为 毒死蜱║0.11mg/kg║≤0.05mg/kg 检验标准的依据是《GB2763-2021 食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》根据该标准4.121的要求，芹菜中毒死蜱的最大残留量，不得超过0.05mg/KG （GB2763-2021 4.121） 所以，罗某夫妇出售的芹菜，根据检验结果来看，毒死蜱含量确实超标了。那么毒死蜱到底是什么呢？ 毒死蜱：学名 氯吡硫磷，是一种杀虫剂，有毒性，对人体有比较大的害处。2013年12月9日,农业部发布第2032号公告,明确规定:“自2016年12月31日起,全面禁止毒死蜱和三唑磷在蔬菜上使用”。 国家发文禁止毒死蜱，是为什么呢？毒死蜱这种东西，将会导致急性或慢性中毒，可能导致畸形或影响儿童发育，曾经有个案报道，母体在妊娠的时候接触毒死蜱，然后导致了发育畸形，长期接触还可能致癌。其实不论在国内还是国外，在蔬菜上使用毒死蜱都是严格禁止的。 既然罗某夫妇销售的芹菜，毒死蜱含量超标了，那么市场监管部门确实需要进行处罚，那么到底应该如何处罚呢？处罚的依据是什么？ 首先，罗某夫妇经营的粮油蔬菜店，并不是大众认为的，在街边路边摆摊的、也不是农家自己种植的蔬菜，通过信息查询我们可以看到 （个体工商户信息查询） 该店铺是某商贸市场的门市店铺，有固定经营场所，并且经营范围中有新鲜蔬菜零售。 处罚依据是什么呢？榆林市市场监管局依据的是《食品安全法》第三十四条第二款、第一百二十四条第一款的规定进行的处罚，处罚金额在五到十万元之间，该局对罗某夫妇罚款6.6万元，为什么是6.6万元？这其中有一个自由裁量的基准。 那么芹菜到底是食品还是食用农产品？是否应该适用《食品安全法》进行处罚呢？根据《食品安全法》第一章第二条的规定“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”由此可以看出，在食用农产品的销售领域，适用《食品安全法》是没有问题的，也就是说，榆林市市场监管局的法律适用没有问题。但是，在适用自由裁量的问题上，是否也没有问题呢？ 根据榆林市市场监督管理局公示并转发的陕西省市场监管局关于印发《行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》的通知中，第十二条规定“除本规则第八条至第十一条所列情形以外的其他应予行政处罚的情形为一般行政处罚情形，给予一般行政处罚。” （陕市监发[2020]176号） 而榆林市市场监督管理局对罗某夫妇经营的店铺适用的自由裁量基准，应该适用的是一般行政处罚这个标准，如下图红框标注 （榆林市监局行政处罚裁量基准） 但是通过央视采访的新闻，我们看到，罗某夫妇积极配合调查，也对芹菜超标一事没有异议，正常来说，是符合陕西省市场监管局印发的《行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》的通知中的第十条规定的，应该属于“从轻处罚情节”并处5万元以上6.5万元以下的罚款。 可不可以不罚呢？ 根据《食品安全法》第一百三十六条的规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”此规定需要注意的是，首先是可以免于处罚，第二免予处罚的条件是：1、食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务；2、有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准；3、能如实说明其进货来源，这三点是必须全部具备的，而不是说具备其一即可。本案中，罗某夫妇是否也具备上述三点要求，我们不太清楚。另外其实还应考虑一点，如果不罚，将来案卷在经过纪委监委督导检查时，执法人员是否能说得清到底因为什么不罚吗？会不会因为不罚而被记了处分呢？ （央视新闻截图） 因为执法案卷是要接受督导检查的，就像这个案件，罚款了也接受督导检查了一样。不罚会不会造成国有资产流失呢？因为罚没款是要上缴国库的。 所以，罚是得罚，但是又不能突破《食品安全法》的法律规定处罚，但是大众认为对小店的高额处罚难以接受，试问如果换做大型全国连锁超市、全市连锁超市，再进行这样的处罚，是不是就可以接受了呢？大众出于同情心、同理心的确可以理解，但是既要体现过罚相当，又要体现处罚温度，其实是很难的。 毒死蜱这种东西并不是接触之后立马中毒，它的危害更多是长期性，比如影像儿童发育，影像神经系统，影像老年人神经系统等等。 如果罗某夫妇不是零售商，而是芹菜的批发商，在批发市场将几吨重的芹菜批发到了榆林市的各个蔬菜商店，那么，这个毒死蜱超标的芹菜走进了各户各家的餐桌上，那个时候，我们又该怎么面对呢？怎么去抱有同情心、同理心去理解呢？ （央视新闻截图） 《食品安全法》有处罚依据、《行政处罚法》第五条要求，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。所以，各省市市场监管局都制定了《自由裁量基准》，但是自由裁量的基准，也是依托于法律去制定的，也不能突破法律的规定，所以本案中，即便按照从轻情节进行处罚，也是在5万元以上的行政处罚。 如果将来我们遇到类似情况怎么办？ 在我们收到行政处罚决定书后，法律也给了我们救济的途径，可以通过行政复议和行政诉讼两条途径来维护我们的合法权益。 根据《行政复议法》第九条的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。 向谁申请行政复议？ 根据《行政复议法》第十二条 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。 第十三条 对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。 行政诉讼 根据《行政诉讼法》第四十六条的规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。” 向谁提行政诉讼？ 根据《行政诉讼法》第十八条 、十九条、二十条的规定 第十八条行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。 经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。 第十九条 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。 第二十条 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。 既要严格执法、有法必依、执法必严，又要执法有温度、处罚有温情，其实挺难的！ 本篇文章的法律及相关依据：《食品安全法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《陕市监发[2020]176号文》等。 |
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