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问题	商法学周报 No.74 知产恶意维权研究：专利恶意维权（二）
释义	【说明】     商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年11月12日集体学习的文章。     我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。     法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。     00 本期学习成果综述     今日学习的三篇文章主要围绕专利恶意诉讼展开，在专利侵权恶意诉讼中，行为人以故意使他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无正当理由和事实根据的情形下提起民事诉讼，致使受害人在诉讼中遭受损失。现行《专利法》对于受害人损失如何赔偿以及行为人应承担何种责任的规定还不够完善。对于此，各学者展开热议：     学者李春晖认为：可以普遍建立专利侵权诉讼败诉（包括未和解的撤诉）原告赔偿被告的制度，而并不需要认定是否“专利恶意诉讼”，以倒逼专利权人进行更加勤勉的     评估和谨慎起诉——但限于补偿性赔偿。而对于真正的专利恶意诉讼，对其认定要审慎、谦抑，而一旦认定，则应科以惩罚性赔偿责任，甚至刑事责任，即构建补偿性赔偿与惩罚性赔偿并存的层次化的败诉反赔制度，其适用时的界限即“是否专利恶意诉讼”。     学者马云鹏认为：一方面，平衡利益的基础上保证惩戒的力度。恶意的识别与后续的法律规制紧密相关，因此，不同阶段的规制举措也应体现出不同的目的，从而形成立体化、多维度的规制体系。     学者聂鑫认为：建构专利恶意诉讼法律规制规则是一项非常复杂的问题: 首先，从专利的技术复杂性角度而言，专利恶意诉讼相对于其他领域的恶意诉讼更具有隐蔽性，更加难以被识别。法官对于专利恶意诉讼的识别，不能仅凭某一单一标准进行判断，     而需要结合个案案情，依据多方面的考量因素，进行全面、综合判定; 其次，就专利恶意诉讼的法律规制而言，专利恶意诉讼行为涉及专利法、程序法、反垄断法、刑法等多个法律部门的规制对象，如何构建相互协调、层次分明的专利恶意诉讼法律规制体系，需要不同法律部门的立法者在立法活动中的相互配合、协调; 最后，规制专利恶意诉讼涉及保证专利权人合法维权与有效惩罚恶意诉讼行为之间的价值平衡，规制尺度把握上如过宽或者过严，均可能与专利恶意诉讼的规制目的和初衷产生冲突与背离。     01 专利恶意诉讼之认定标准及法律责任     【来源】《知识产权》2019年第4期     【作者】李春晖，北京大学法学院     【摘要】专利恶意诉讼的认定应秉持谦抑原则，因此其构成要件的关键，是明知在法律上或事实上无依据（包括实体权利的缺乏）而故意提起诉讼。至于是否存在本诉之外的目的、起诉的时机、权利人是否为NPE，以及单纯的是否胜诉，与恶意的判定联系较弱。这种谦抑原则进一步体现于采纳哪些客观事实证据来证明上述"明知"，例如非正常申请、伪造权利基础文件、明知已有不侵权的法律意见等。仅仅因为不满足新颖性、创造性条件本身，或因为诉讼权利基础的错误，而认定为"恶意"应十分慎重。在审慎认定恶意诉讼的前提下，一旦认定，应科以惩罚性赔偿甚至刑事责任。与此相配套，应建立层次化的专利侵权诉讼败诉反赔制度——即使没有或者无法证明恶意，败诉的专利诉讼原告也应对被告为应对侵权诉讼而遭受的损失予以适当补偿，以倒逼专利权人提高专利质量，勤勉评估侵权可能性，谨慎起诉，以避免干扰市场经营者的正常经营活动。     【学习心得】对于无法明确认定权利人的权利基础属于“善意”，基于谦抑原则，适当将该权利人的行为予以规制极为必要。其一，对伪造证据的程序法进行规制，依法追究刑责。其二依据民法典中的帝王条款“诚信原则”，对《专利法》未涉及的基于无效的专利所发起的侵权诉讼，以及专利虽然有效但仍然属于恶意发起的侵权诉讼的情形，使被侵权人获得相应的民事救济。其三，对于案件的事实构成符合刑法相应罪名，则依据《刑法》的规定对侵权人进行法律规制。     02 专利恶意诉讼及其司法应对     【来源】《知识产权》2018年第10期     【作者】马云鹏，最高人民法院知识产权庭     【摘要】专利恶意诉讼是伴随着正当行使诉权出现的，由于专利权相对于其他民事权利具有特殊性，故在将专利恶意诉讼界定为一种侵权行为时，亦应区别于传统的民事侵权行为。对于"恶意"的认定，应秉持着审慎的态度，在不妨碍正常维权的前提下，尽量以客观化的依据进行判断和甄别。对于可以确定的恶意行为，要用足用好现有法律体系内的救济手段，注重事先预防和事中审查，在应对措施的采取上，要对恶意诉讼行为严厉打击，彰显司法权威，树立对潜在恶意者的威慑力。     【学习心得】“恶意”成因隐蔽且复杂，因而单一的法律规制无法全面有效予以覆盖，需事前预防措施与事后法律规制相结合，方能达成整治专利恶意诉讼的目的。其一，在诉讼不同阶段实施相应的配套措施，刚柔相济，以警示恶意诉讼侵权人。同时，充分利用现有的法律资源，以期在现有法律体系中寻找到适用合理的救济手段。其二，善于利用瑕疵专利无效的规则。当侵权人利用瑕疵专利发动恶意诉讼时，被侵权人若能将改瑕疵专利宣告无效，则可以阻却审判结果的发生与执行。其三，建立完善的反赔制度。相较于预防和规制，赔偿的作用可以最为直接的威慑侵权人的行为，完善恶意诉讼的认定标准和反赔标准制度，能使法律规制措施得到有效实施。     03 论专利恶意诉讼识别标准及其规制进路     【来源】《南京理工大学学报》，2020年第33期     【作者】聂鑫，南京理工大学知识产权学院     【摘要】在专利领域，恶意诉讼的存在不仅与专利法授予专利权的本旨背道而驰，而且还会损害诉讼相对人利益，浪费有限的司法资源。对于恶意诉讼之"恶意"的认定要求行为人在认知因素方面，明知专利诉讼缺少法律和实施依据状态;意志因素方面，存在意欲通过诉讼损害诉讼相对人利益的目的，并且为辅助法官对于"恶意"的认定，减少认定难度，还有必要对"恶意"的考察因素进行类型化。对于行为人提起专利恶意诉讼行为不法的理解宜采广义，行为人在法律意义上的可责难性主要体现其审慎义务或者诚信义务的违反。基于违法性行为的表现阶段，应将"欺诈型恶意诉讼"与"无合理根据型恶意诉讼"纳入违法行为类型。鉴于侵权责任法的进路对专利恶意诉讼予以规制所具有的局限，我国应建立包括程序法、专利法、反垄断法、侵权责任法等立法在内的"多进路、多向度"专利恶意诉讼法律规制体系。     【学习心得】鉴于我国目前规制专利恶意诉讼主要遵循侵权责任法模式所存在的问题，提出相应的法律规制。首先对于恶意诉讼是侵权人对于诉讼权利滥用这一问题，应采取提前预防的措施，也可参照美国，进行初步审查的恶意诉讼阻却程序。其次对于适用侵权责任法所依据的“填平原则”，致使受害人名誉受损、诉讼成本等损失无法得到维护，应当引入恶意诉讼惩罚性赔偿制度，既可以弥补受害人所受损失，也可以起到对恶意诉讼行为人以及潜在行为人的威慑作用。
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