| 问题 | 违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定? |
| 释义 | 1、实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告;2、实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。风险提示：合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。 违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款，发包人承担什么责任？ 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。风险提示：合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。 挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理? 1、施工人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果施工人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果施工人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。2、施工人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。 如何确定工程分包合同的管辖？ 1、建设工程分包合同纠纷案件应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》明确规定了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，并不包含建设工程分包合同纠纷案件。故建设工程分包合同纠纷案件应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖。风险提示：签订工程分包合同的注意事项：1、自身是否具有将工程分包的权利。2、乙方是否具有实施分包工程的资质。3、应在总承包合同条款中详细约定指定分包工程的具体内容，明确承、发包双方的权利义务和相关费用的收取方法。4、总包合同中，总包承包范围、工程工期等方面尽可能约定不包含指定分包工程内容。 不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理? 不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。风险提示：“挂靠”行为：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。 不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，怎么处理? 不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。风险提示：挂靠人与被挂靠人之间签订的工程承包合同，无效。根据法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。 该内容由 陆洋律师 和 律说律答 共创回答 |
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