| 问题 | 所有权保留设立要件 |
| 释义 | 所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式。因此，依其自身要求看，其设立应该具备以下几个要件：作为担保目的的债权的有效存在;产生该债权的买卖或赠与合同中附有所有权保留条款;标的物已由保留所有权人移转与相对方占有。缺失任何一个要件均不能有效设定所有权保留。本文认为，在这三个要件中，最关键的问题是产生债权的合同中是否订有所有权保留条款。所有权保留条款订入合同的方式与其他合同条款订入合同的方式是否存在区别关键中的关键就在于：所有权保留条款的订入是否必须采用明示的方式。在这个问题上，各国、地区的立法与学术观点并不一致。在大陆法系国家、地区，德国《分期付款买卖法》规定所有权保留的意思或条款必须是明示的，德国学界亦以为然，我国地区依其《动产担保交易法》第5条的规定，亦从此例，规定所有权保留的设定必须以书面形式为之。而在日本法，依其《分期付款买卖法》第7条的规定，凡属该法规定的买卖类型，即使当事人未明确规定所有权保留约款，亦可推定所有权保留约款的存在，承认所有权保留约款的默示设定。在我国大陆地区，法律未明确规定设立所有权保留是否必须采用明示的方式，若依规则，所有权保留的设定自可不以明示为限，以默示方法特约所有权保留的，亦无不可。但我们认为，所有权保留属于担保方式的一种，依特别法优先于普通法的原理，所有权保留条款的订立应依我国的有关规定，以明示且书面合同的形式设定为妥，以求法律精神的一贯。至于保留所有权人转移标的物的占有于买受人，这是各国、地区所有权保留制度的共同要求，但在大陆法系，占有有直接占有与间接占有、交付有现实交付与观念交付之分，因此，以观念交付的方式尤其是以其中的占有改定的方式移转占有，可否成立所有权保留，就不无争议。对此，我们认为，所有权保留本来就是现代法上权利分化思想的产物，依此，出卖人取得一种隐藏于其所保留所有权之中的担保权，而买受人则享有对标的物的占有使用权，这种权利分化状态符合双方当事人的利益要求。以占有改定的交付方式进行所有权保留买卖，虽然无损于该买卖的效力，但却不符合上述权利分化的要求，从而使所有权保留本身失去意义。因此，从所有权保留制度的功能发挥角度出发，宜将标的物的交付规定为现实交付。 |
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