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问题	建设施工合同相关规定解读(一)
释义	《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。     根据本条规定，可以明确建设工程合同是发包人为完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受工程并支付价款的合同。建设工程合同的当事人为发包人和承包人，发包人一般是投资建设工程的单位，通常也称作“业主”。 建设工程的承包人是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。     建设工程合同的特征     建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它除具有承揽合同的一般法律特征之外，还具有以下特征：     一、合同主体须具有特殊资质，必须是具有一定资质的法人。自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同。     二、合同具有计划性和程序性要求。建设工程投资数额巨大，与国民经济许多部门和行业联系紧密，因此，法律规定建设工程未经立项，不能订立勘查、设计合同；没有完成勘查、设计工作的，不能订立施工合同。     三、合同的签订及履行受到国家的监督管理。     四、合同为要式合同，应当釆用书面形式。     建设工程合同的分类     建设工程合同可以根据工程进程分为工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。勘察合同，是指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。     设计合同实际上包括两个阶段的合同：一是初步设计合同，即在建设工程立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与发包人签订的合同。二是施工设计合同，是指发包人与承包人就具体施工设计达成的协议。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。     实务中需要注意区分承揽合同与建设工程合同     法律对于承揽合同的主体没有资质要求和特殊规定，但是对于建设工程合同的承包人则要求必须是具有一定资质的法人，自然人和非法人组织都不能作为承包人与发包人订立建设工程合同。建设工程合同具备承揽合同的一般特征，即它的标的是完成一定工作成果，并具备诺成、双务、有偿的特性。     对于一些投资小、技术简单，对承包人主体资格没有特殊要求的工程，不应认定其属于需要建设工程合同法律制度调整的范围，而宜按照承揽合同处理。实践中，可以根据投资数额、技术难度、工程用途、发包人 情况等因素综合判断。一般来说，居民为自己居住而建造住宅、修缮房屋、家庭装修装饰，企业建设临时简易房屋建筑等，都属于承揽事项，不属于建设工程范围。     建设工程合同应当采用书面形式     《民法典》第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。     实践中，较大工程建设多釆用合同书的形式订立合同。为了规范建筑市场秩序，国家相关部门相继发布了建设工程合同示范文本，最新的是《建设工程施工合 同（示范文本）》（GF-2017-0201）。示范文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。     合同协议书部分主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等涉及合同当事人基本的合同权利义务的内容。     通用合同条款是根据《建筑法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。     对于建设工程施工合同履行过程中形成的签证、会议纪要、往来信函的效力认定问题。应当根据合同约定和法律规定来认定其效力。符合合同约定和法律规定的文件，对合同当事人具有约束力，属于建设工程合同的组成部分。签证是建设工程施工合同双方对合同履行中具体工程量、工程施 工事务协商确认的文件。     当双方当事人对于签证的效力产生争议时，查明签署人是否具有授权或相应职权，直接影响签证效力的认定。会议纪要是指施工过程中，发包人、承包人和监理工程师定期或不定期地对工程施工相关事项进行会谈协商形成的会谈记录或决议。会议纪要经各方有权代表签署的，对当事人具有拘束力。     但在通过招标投标方式订立的建设工程施工合同履行过程中，当事人不得通过签证、会议纪要和往来函件等形式改变中标合同的实质性内容，否则不具有法律效力。     建设工程招标投标原则     《民法典》第七百九十条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”。     招标投标是订立建设工程合同的基本方式，招标行为的法律性质是要约邀请；投标行为的法律性质是要约；确定中标人行为的法律性质是承诺。承诺作出后，招标人和中标人各自都有权利要求对方签订合同，也有义务与对方签订合同。     《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。     一、必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效。对于必须招标而未招标以及中标无效的建设工程施工合同，依法应当认定无效。《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。     二、中标通知书发出后一方当事人不与另一方当事人签订书面建设工程合同应当依法承担相应责任。包括两个方面：一是《招标投标法》第59条规定的责任。该条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。二是民事责任。如果招标人发出中标通知书后不与中标人签订合同，应当退还投标保证金及赔偿投标人的其他实际损失；如果中标人不与招标人签订合同的，应当承担招标人重新招标所遭受的实际损失的责任；如果双方对中标通知书发出后，一方不与对方签订书面合同的责任有约定，按照约定依法处理。     三、当事人另行签订的背离中标合同实质性内容的合同无效     当事人背离中标合同实质性内容另签协议，既损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益。     《建设工程施工合同司法解 释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。     《建设工程施工合同司法解释（二）》 第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。     实务中， 我们通常把中标合同成为“白合同”，把当事人另行订立的与中标合同实质性内容不一致的合同称为“黑合同”。     2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法〉的决定》正式取消了建设工程施工合同强制备案制度。此后，无论是依法必须进行招标投标的工程项目还是其他的工程项目，当事人通过招标投标的方式进行发包与承包，并根据招标投标结果签订建设工程施工合同即可，无需再向建设行政主管部门备案。在备案制不存在的情形下，所谓“白合同”仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同。
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