| 问题 | 试用期内员工因生病等原因长期无法到岗，单位可以中止试用期吗？ |
| 释义 | 问题的提出 我国法律规定用人单位可以与劳动者约定试用期，最长不得超过六个月，超出法定期间的，用人单位需在超出范围内按照试用期满月工资的标准向劳动者支付赔偿金。但由于生病、怀孕、因工受伤或其他种种原因，有时员工在试用期内不能正常到岗工作，导致单位无法在有限的试用期内完成考核。实践中，有部分用人单位朴素地认为，如果员工长期请病假等，用人单位自然无法正常进行试用期考核，于是单方顺延试用期，最后却被法院判决需要支付赔偿金。那么，员工在试用期内请病假或因其他原因无法正常到岗的，用人单位可以顺延试用期吗？单位又应如何规避法律风险？ 一、相关法律法规 《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但现有法律法规并未明确规定，员工在试用期内请病假或因其他原因无法到岗的，用人单位能否先行中止试用期，待员工返岗后再相应顺延，前述情形是否属于对试用期的二次约定、是否超出试用期法定上限。对此，实务中存在不同做法。 目前，地方上对此问题有明确规定的有江苏、浙江、天津。根据《江苏省劳动合同条例》第十五条第二款之规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止”；《天津市贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则》第十六条之规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经用人单位与劳动者协商一致，试用期可以中止”；《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）>的通知》第二条之规定：“试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除”——江苏、浙江、天津三地观点均认为，员工患病或非因工负伤不能正常到岗的，试用期可以相应中止，待返岗后再计算剩余试用期，以便用人单位与劳动者互相考察。 另外，对于因疫情原因导致劳动者不能正常工作，用人单位无法实现考核目的的，最高人民法院在《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》第五条中规定，高校毕业生在试用期内因受疫情影响不能返岗的，用人单位可以与其协商不计算在原约定试用期内，但不能通过顺延试用期变相突破法定试用期上限。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第五条规定，劳动者因新冠疫情导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原定试用期内，不应视为延长了原定的试用期，但扣除受疫情影响期间后实际履行的试用期不能超过原定试用期。 二、实务裁判观点 对于因疫情原因导致劳动者不能正常工作，用人单位无法实现考核目的的，法院普遍认为可以中止试用期，待员工返岗后再相应顺延。如在（2023）沪0104民初14016号案件中，员工入职公司不久后即因新冠疫情封控措施无法正常履行劳动合同，故用人单位与员工协商一致将试用期顺延2个月，上海市徐汇区法院认为顺延试用期符合政策意见，且未损害员工权益，约定合法有效。在（2021）沪02民终3031号案件中，法院亦认为，“约定试用期的目的在于全面考察劳动者的工作情况，本案原、被告约定试用期6个月，其中近2个月恰逢受新冠疫情影响原告公司停工停产期间，被告在此期间未提供劳动，原告客观上无法对被告进行工作表现、工作技能等方面的考核”，故原告要求延长被告试用期具有合理性，可以适用试用期中止的情形，在相关不可抗力因素消灭时予以顺延。但用人单位中止试用期的，应当事先与员工协商一致，否则可能被要求支付赔偿金或补足工资差额。如在（2020）陕0113民初11309号案件中，雁塔区法院即认为用人单位单方中止、顺延试用期的行为与法相悖，要求用人单位支付原定试用期满后的工资差额。 对于员工请病假或工伤等情形不能正常到岗的，如用人单位系与员工经协商一致中止试用期，法院亦通常予以支持。如在（2017）沪02民终5959号案例中，上海市第二中级人民法院认为，员工长期病假使原定试用期并未实际得到履行，用人单位与员工协商约定中止、顺延试用期并未违反法律规定，未损害员工权益。但需注意，用人单位同样需举证证明其与劳动者达成了相关合意。如用人单位仅在公司规章制度中对试用期顺延有所规定，但中止、顺延试用期时并未与劳动者协商一致签订书面协议的，法院可能不予支持（如（2021）京01民终8947号案例）。 此外，员工因其他突发事项，如与公司发生争议，暂时中止履行劳动合同或带薪休假的，法院通常认为争议期间内试用期暂时中止，员工返岗后试用期相应顺延。相关裁判案例如（2021）闽0203民初13009号、（2017）京民申4168号等。 三、裁判观点评析 综上，多数法院认为，员工在试用期内因患病等原因无法正常到岗，单位可以先行中止试用期，待员工返岗后再相应顺延。但用人单位需要承担其与劳动者达成了相关合意的证明责任，最好能与劳动者签订中止试用期的书面协议，否则法院可能不予支持。此外，在试用期中止期间，用人单位仍应按照相关规定正常支付相应的工资，否则可能被要求补足工资差额。经总结检索到的相关规定及裁判案例，法院在判断用人单位能否中止试用期时，往往会综考虑如下因素： （1）劳动合同、公司规章制度对试用期内劳动者生病、工伤情形是否进行了提前规定； （2）劳动者请病假等是否确实影响到试用期内考察目的的实现； （3）中止、顺延试用期是否经过用人单位与劳动者双方协商一致同意，是否有书面的明确约定； （4）顺延期限是否与中止期间相一致，即扣除中止期间后实际履行的试用期是否超过原定试用期； （5）中止期间单位是否正常发放工资（如：北京地区病假工资最低为最低工资标准80%）。不发放工资可能被认定为解除劳动关系，或被要求补足工资差额。 我们认为，设置试用期的目的是便利用人单位与劳动者互相考察，尤其是用人单位可以在试用期内考核劳动者的道德品质、专业技能、工作态度等综合素质水平，降低试用期满后解除劳动关系的成本。如劳动者在试用期内长期休病假或因其他原因无法正常到岗，导致试用期缩水，确实在一定程度上剥夺了用人单位对劳动者进行考察的权利，无法达到原先设置试用期的目的。而法律之所以对试用期的期限和约定次数进行限制，是为了避免用人单位借用工自主权滥用试用期，损害劳动者权益。因此，用人单位与员工协商一致中止试用期再予以顺延的，只要实质上没有损害劳动者的合法权益，不存在用人单位借用工自主权恶意延长试用期的行为，法院原则上应尊重双方合意。 提示 为兼顾劳动者和用人单位合法权益，维护劳动关系和谐稳定，如确需中止、顺延试用期的，用人单位可以事先在劳动合同及公司规章制度中增加中止试用期的情形，约定试用期内员工请病假或因其他原因无法正常到岗的，单位可以相应中止、顺延试用期。另外，在中止、顺延试用期前，用人单位最好能与员工签订书面协议，明确约定中止事由、中止期间、期间内工资待遇、发放时间、中止期满的恢复方式等，并保留相关书面证据。 作者介绍： 陈立玮，律师助理 北京浩天（上海）律师事务所 张晋泽，合伙人/律师 北京浩天（上海）律师事务所 执业领域：诉讼仲裁、公司合规、劳动人事 特别声明：上述资讯或文章仅为交流探讨目的，不应视为针对特定事务出具的任何法律意见、建议或依据。仅仅依据本文的全部或部分内容而作出的决策及其产生的法律后果，我们不承担任何责任。如您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与我们联系。 |
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