| 问题 | 民间借贷案件相关问题研究之担保的认定和审查要点 |
| 释义 | 民间借贷案件相关问题研究之担保的认定和审查要点 (一)担保范围的认定 [审点要点] 1.担保范围一般包括:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 2.担保合同有约定的，按照约定，无约定的或者约定不明确的应当对全部债务承担担保责任。 3.担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，当事人约定担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应认定大于主债部分的约定无效。 [注意事项] 以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当登记的范围为准。但登记系统设置及登记规则造成合同约定的担保围与登记不一致的，以合同约定认定担保物权的担保范围。 (二)担保方式的认定 [审查要点] 1.物的担保 抵押、质押、留置。 2.人的担保 (1)一般保证:“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证任”。若出借人仅起诉借款人，法院可不追加保证人为共同被告;者借人仅起诉保证人，法院应依法追加借款人为共同被告。 (2)连带责任保证:需明确约定承担连带责任保证。若出借人仅起诉借款人，法院可不追加保证人为共同被告;若出借人仅起诉保证人，法院可以追加借款人为共同被告。 (3)当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的按照一般保证承担保证责任。 3.非典型担保 (1)当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的应当认定有效。当事人可以请求按照担保合同的约定就该财产折价变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。 (2)债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，合同有效。债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。 [注意事项] 1.根据《中华人民共和国民法典》第三百九十七条(《中华人民共和国物权法》第一百八十二条)之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地;仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押的情况下清偿顺序为登记在先的先清偿。 2.被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人一般不得向其他担保人追偿。 3.同一动产上同时设立质权和抵押权的，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序。 (三)担保期限的认定 [审查要点] 1.有约定的从约定。 2.无约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。保证期间为除斥期间，若债权人在保证期间内没有主张权利的，则保证人不再承担担保责任。 3.抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人可在主债权诉讼时效届满后涂销抵押权登记。 (四)公司担保的认定 [审查要点] 1.法定代表人未经授权擅自以公司名义为他人提供担保的，构成越权代表，债权人善意的，担保合同有效;反之，合同无效。 2.公司提供担保的，债权人主张担保合同有效，应当提供证据明其在订立合同时对公司机关决议进行了形式审查。 但存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效： (1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构; (2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保; (3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系; (4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。 [注意事项] 1.担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持;担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。 2.债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同有效。 3.法定代表人以公司名义与债务人约定加人债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加人债务的，依照公司对外担保规则处理。 （五)其他方面的认定 [审查要点] 1.民借贷保证人身份确定的审查规则:首先对债权人提出的证据作出评价，在该证据能够证明第三人的签字或者盖章具有建立保合同关系的规范意义时，可以认定第三人的保证人地位;如果第三人提出的反驳证据降低了债权人证据的证明力，使债权人的证据证明力不能达到“高度可能性”的标准，则不应认定第三人的保证人身份。 2.以买卖合同作为民间借贷合同担保的，双方之间真实的法律关系是民间借贷，当事人可以根据法庭审理情况变更诉讼请求。 3.民间借贷中既有物的担保又有第三人保证的，债权人应当按照担保责任的承担顺位约定实现权利;没有约定的，债权人有权选择担保责任的承担方式，但当物的担保是由主债务人提供的场合，债权人应当先就该物的担保实现债权。 4.出借人向承担连带责任的数个保证人中的一个或者几个主张权利的，权利主张的法律效果及于其他保证人。 5.借新还旧中为旧贷设立的担保物权随之消灭，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。 本文章内容来源于《上海法院类案办案要件指南》丛书，版权归出版方所有，仅作为学术研究之用，如有侵犯相关方权利，请及时告知。 |
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