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问题	静升研究｜经营者如何确保格式条款的效力
释义	本文作者           李沚芸     重庆静升律师事务所执业律师           郑 琳     重庆静升律师事务所执业律师     引言          经营者与消费者进行交易时往往处于优势地位，且一般都倾向于提前制作好“合同模板”让消费者直接签订；经营者在拟定合同模板条款时，通常都会利用优势地位尽可能多地保护自身利益，但若经营者盲目设置有利条款甚至霸王条款，则很有可能导致条款效力产生争议，甚至被认定为无效条款。     鉴此，笔者系统梳理了我国现行法律和地方性法规的规定，结合自身为企业提供法律服务的经验，针对经营者如何确保格式条款的效力提出建议，希望对各位读者有所帮助。     一、格式条款的定义与范围          （一）格式条款的定义     《中华人民共和国民法典》第四百九十六条：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”     （二）格式条款的范围     虽然《中华人民共和国民法典》对于格式条款已有明确定义，但各个地方政府对于格式条款的具体适用范围规定不尽一致，具体如下：          二、格式条款效力的相关规定          （一）格式条款效力争议的相关规定     《中华人民共和国民法典》第四百九十八条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”     （二）格式条款无效的相关规定     《中华人民共和国民法典》第一百五十五条：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”     《中华人民共和国民法典》第四百九十七条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”     《中华人民共和国民法典》第一编第六章第三节规定以下情形民事法律行为无效：     1. 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第一百四十四条     2. 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第一百四十六条     3. 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十三条     4. 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。第一百五十四条     《中华人民共和国民法典》第五百零六条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”     《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”     《网络交易平台合同格式条款规范指引》第九条：“网络交易平台经营者使用的合同格式条款，属于《消费者权益保护法》第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十条规定情形的，其内容无效。”     三、格式条款的备案公示          一般而言，经营者作为民事主体拟定合同格式条款的行为应适用于“法不禁止即自由”这一私法自治原则，经营者在不构成法定无效条件的前提下可自由拟定合同模板具体条款。     但是，从格式条款“预先拟定”、“未与协商”的特点可以看出交易双方往往是地位不对等的情形，经营者作为提供格式条款的一方往往处于强势地位，另一方仅能选择接受与否，无法进行实质性修订；因此，为了防止经营者滥用格式条款获取不正当利益，保护广大消费者的合法权益，不少地方政府都针对与消费者日常生活密切相关的合同（如供水、供电、供气、邮政、通讯及房屋买卖等）建立了相应合同备案及公开查阅制度，并不定期对相关领域开展专项整治活动，以维护消费者权益、营造良好的消费环境。     对于格式条款的备案公示制度，各地政府规定不一致，部分政府规定较为松散，仅作“形式审查”，不对合同条款具体内容进行“实质性审查”，即：只要经营者申请备案材料齐全、形式审查合格，市场监督管理部门就应当予以备案公示。部分政府规定较为严格，形式、实质审查均须合格，即：经营者申请备案材料齐全、形式审查合格，且合同条款权利义务设置须合法合规，否则不予备案公示。具体如下：          四、如何确保格式条款的效力          经营者为确保格式条款的效力所需采取的措施、所需注意的事项，因合同备案公示要求的不同而有所区别，具体如下：     （一）无须备案公示的合同     对于无须备案公示的合同，应适用于“法不禁止即自由”这一私法自治原则，经营者在不构成法定无效条件的前提下可自由拟定合同模板具体条款，政府不应干预，也无权干预。     经营者作为提供格式条款的一方，为确保此类合同格式条款的效力，需注意以下事项：     1. 切勿设置法定无效条款     法定无效条款自始没有法律约束力，经营者设置此类条款既无法真正实现自身利益最大化，又侵犯了对方当事人的合法权益，且自行树立了“店大欺客”的恶劣形象，弊大于利。故，对于此类条款，经营者在合同拟定伊始就应当予以排除。     2. 遵循公平原则确定双方权利义务     经营者作为占有优势地位的合同当事人，不应利用优势地位在其提供的格式条款中约定不公平的条款侵害对方当事人合法权益，而应按照公平的原则合理确定双方权利义务；对于违反公平原则的条款，若已达到排除对方主要权利或不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的程度，则相关条款将被认定无效。     3. 确保尽到格式条款的提示及说明义务并留存证据     在传统个别磋商缔约模式下，合同条款须经过双方意思表示一致，才能成为合同内容；但格式条款有所不同，经营者作为占有优势地位的合同当事人，其单方提供的格式条款并没有经过与相对方的充分磋商，为避免发生争议后被认定为格式条款无效，经营者在合同订立时，对于与相对方有重大利害关系的格式条款，须采取足以引起一般人注意的方式（如明显区别于其他内容的加粗、放大字体、高亮、弹窗、音视频讲解等形式）。但需注意，若整个合同通篇均为加粗、高亮文字，仍可能被认为未进行明显提示。     同时，经营者作为提供格式条款一方，在双方对格式条款效力发生争议时，经营者负有自证已尽合理提示及说明义务之举证责任，故经营者需注意留存足以证明已在客观上采取合理措施尽到合理提示、说明义务的证据（无需证明相对人已实际注意、理解），以备应诉举证之需。     （二）必须备案公示的合同     对于须备案公示的合同，虽然政府部门及地方性法规无权评价或否定相应合同格式条款的法律效力，但政府部门可接受消费者的申诉、举报并开展调查，也可提出建议、举行听证、作出警示公告/限期整改/罚款等措施；故建议经营者对于须备案公示的合同，除注意上述事项外，还需采取以下措施：     1. 主动了解当地政府备案公示要求及专项整治风向，尽量按备案要求拟定合同条款     2. 若未通过备案审查，则积极与承办人沟通协商，在可接受范围内按要求整改     综上所述，格式条款的设置不可随意而为，经营者既要努力实现自身利益最大化，又要确保格式条款合法有效，必须尽量掌握好条款设置的分寸尺度，并持续关注当地相应政府主管部门动向。
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