| 问题 | 潍坊刑事辩护律师：非法吸收公众存款案辩护意见 |
| 释义 | 在被告人张某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，我们接受被告人张某某的委托，担任其在本案中的辩护人。现根据本案事实及相关法律规定，提出如下辩护意见： 一、定罪辩护 1、公诉机关指控被告人构成非法吸收公众存款罪，但根据相关法律及司法解释的规定，我们认为被告人在该案中的行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。 根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，才应认定为刑法规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）社会性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 但纵观本案全部证据，被告人吸收资金的行为不具备以上规定的多项要件特征，更遑论全部具备。 首先，关于公开性：公开宣传是公开性的实质，司法解释仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信这几种公开宣传途径，当然宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式，此外还存在口口相传、以人传人的现象，口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。具体到本案中，在案证据显示被告人在吸收资金过程中没有通过任何途径向社会公开宣传，未采取上述方式以及其他我们所能想到的任何宣传方式，甚至于口口相传、以人传人的方式都不存在。也就是说，本案中没有任何证据证明被告人存在向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。根据本案笔录可以看出都是被告人通过电话或面谈的方式向同事、亲属、朋友借款，没有任何一笔借款是以通过向社会公开宣传的方式取得； 其次，关于社会性：社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容。一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定性。根据在案证据显示被告人吸收资金的对象都为同事、亲属、同学、朋友，虽然有部分系之前的业务客户，但相互之间都较为熟悉和了解，多次打过交道，双方间的关系称之为朋友更为恰当。被告人借款的对象没有一个是之前不认识的陌生人，由此也可以看出被告人吸收资金的对象都在其人际交往圈范围内，并未扩展到社会上的不特定对象，根本不具备社会性特征； 再者，关于利诱性：根据被借款对象的笔录陈述，被告人确实对部分被借款对象承诺支付借款利息，但不可否认的是被告人对部分借款对象并未承诺支付利息，实际上也并未支付利息，如向同事郝某、刘某、同学张某、朋友杜某、付某、徐某、季某、亲戚刘某、刘某某等。因此，被告人在向被借款对象借款时，并非全部符合利诱性特征。 综上所述，同时根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”本案中，被告人吸收资金的行为并不具备司法解释中规定的公开性、社会性等要件特征，其向熟人借款的行为针对的是特定对象，并未突破其人际交往圈子的范围，其行为更符合民间借贷的特征，以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，对被告人过于严苛。公诉机关指控被告人向所认识或接触到的不特定的同事、亲属、业务客户、朋友非法吸收资金。该说法本身就存在矛盾，被告人认识或接触到的同事、亲属、业务客户、朋友本身就具有特定性，何来不特定之说？该群体并不符合《刑法》非法吸收公众存款罪中对“社会公众”的定义。 2、被告人的行为并未达到扰乱国家金融管理秩序的程度。 从非法吸收公众存款罪的立法目的来看，是为了打击社会上不断出现的一些单位和个人为了筹集资金，违反国家规定，采用发行内部股票、集资入股，或者擅自提高利率等手段吸收社会公众资金，扰乱和破坏金融管理秩序的行为，特别是近几年出现的借互联网金融名义从事非法集资，严重扰乱经济金融秩序、侵害社会公众财产权益的行为。设立该罪名的立法目的是维护金融管理秩序，但在本案中，被告人借款的对象仅限于自己交际圈子中的熟人，并未公开宣传，查实的人数也仅为30多人，资金的数额也是在十多年间不断借款、还款、再借款的循环中累计的数额，其向每个被借款对象每次借款的数额并不大，被告人的行为还远远无法达到扰乱国家金融管理秩序的程度，以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任并不符合该罪的立法目的，也过分扩展了非法吸收公众存款罪的打击面。 二、量刑辩护 即使被告人构成犯罪，但其有以下应当从轻、减轻处罚的情节： 1、公诉机关指控的被告人非法吸收资金数额和损失数额缺乏证据支持。 公司机关指控被告人非法吸收资金共计3××××万元，造成损失2×××万元。但经统计，被告人向在案查实的被借款对象的借款数额共计2××××万元，未偿还数额为1×××万元，与公诉机关的指控数额差距甚大，我们认为公诉机关应详细说明统计的依据及计算方式，否则无法作为认定案件事实的依据。 2、公诉机关指控的被告人造成损失的数额不实，公安机关未依法追缴利息，违反程序规定。 根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。本案中，公安机关在侦查阶段并未依照公安部、最高检、最高院联合发布的上述意见规定开展追缴利息工作，侦查工作未依法依规进行，存在重大瑕疵。如果公安机关依法追缴，结合在案的某会计师事务所审计的被告人涉案七个银行卡自2011年至案发收支基本持平的事实、以及被告人在此期间唯一的大额消费即花费30万元购置的某房产已被查封的事实，本案被告人造成的损失数额极少。因此，我们认为公诉机关指控的被告人造成的损失数额不能作为认定案件事实及量刑的依据。 公安机关未依法依规进行追缴，违反程序规定，未履行司法解释规定的相关职责，而本案被定性为刑事案件，被告人又无法通过民事诉讼的方式追回支付的利息，导致本案重要的案件事实（即被告人给受害人造成的损失数额）无法查清，而犯罪行为给受害人造成的损失数额是在对被告人量刑时着重要考虑的情节，导致本案无法对被告人正确量刑。我们认为本案应依法进行追缴，查清案件事实。 另外，被告人所借款项基本上全部用于归还不断循环的欠款本金及利息，除花费30万元购买某小区的一处房产（已被查封）外，经公安机关的查证，被告人并存在其他高消费或肆意挥霍涉案款项、隐匿转移财产的行为，相较于其他的非法吸收公众存款案件，被告人的主观恶性不大，在量刑时应充分考虑该情节。 3、被告人吸收资金的数额系被借款对象重复投资后的累计数额，在量刑时应予考虑。 根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》五条：关于犯罪数额的认定问题。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。本案被告人非法吸收的资金数额是在十多年间向固定的被借款对象在不断的借款、还款、再借款的循环中累计的数额，其向每个被借款对象每次借款的数额并不大。在量刑时应充分考虑该情节。 4、被告人属于自首，且认罪认罚，应依法从轻或减轻处罚。 经向被告人了解，并结合公安机关出具的“抓获经过”（证据卷二104页），被告人是在某小区单元楼楼道内与蔡某、葛某等十余人协商还款事宜时，蔡某报警，但被告人并未离开现场，派出所民警到达后，也是被告人主动要求到派出所说明情况。结合公安机关第一次对被告人做的笔录（证据卷二第2页），民警问被告人到公安机关有什么事，被告人回答是因为他在外面借了些钱未还，他是来说明情况的。由此也可以看出被告人是主动要求到派出所投案的，到达派出所被讯问时被告人也如实进行了供述。 根据《最高院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“自动投案”的具体认定中规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关等投案。在本案中，被告人明知他人报警后未离开现场，在尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动要求到派出所说明情况，并且如实供述（通过讯问笔录可以看出），完全符合自首的法定要件，应被认定为自首，并从轻、减轻处罚。而公诉机关并未认定被告人自首的事实。 5、被告人已取得部分受害人谅解，应从轻减轻处罚。 被告人此前积极与受害人协商，已与部分受害人达成一致，该部分受害人也为被告人出具了谅解书，对被告人的违法犯罪行为表示谅解，并请求法院对被告人从轻减轻处罚。另外被告人还在与其他受害人协商中，达成协议取得谅解后，会尽快提交给法庭。被告人此后也会尽力想办法弥补受害人的相关损失。 综上所述，在公诉机关在提出认罪认罚的量刑建议后又出现了新的量刑情节，原先有些应从轻减轻处罚的情节，公诉机关也未充分考虑，因此因此我们认为量刑建议应予调整，对被告人从轻减轻处罚。 以上辩护意见请法庭依法采纳！ 辩护人：山东信约国证律师事务所 王思军 年 月 日 关于对涉案数额的补充意见 在被告人张某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，公诉机关指控被告人非法吸收资金共计3××××万余元，造成损失2×××万余元。而公安机关侦查查明的被告人非法吸收资金数额为2××××万余元，造成损失数额为1×××万余元。指控的两项数额与公安机关侦查查明的数额差距较大，庭后辩护人根据公诉人提供的统计表与在案证据进行了仔细核对，发现公诉机关对以下几笔资金的计算错误： 1、被告人对徐某的借款数额问题 公诉机关认定被告人向徐某的非吸数额为109万余元，但是结合徐某的询问笔录（证据卷十第17页）、被告人张某某的讯问笔录（证据卷二第62页），结合银行流水记录，张某某实际向徐某的借款数额应为30万元（其中银行转账27万元，微信转账3万元）。 因此，公诉机关在统计被告人对徐某的非吸数额时多算了79万余元。 2、被告人对姜某的借款数额、损失数额问题 公诉机关认定被告人向姜某的非吸数额为3300万余元，损失数额为229万余元。但结合姜某的讯问笔录（证据卷十一第5-7页）及被告人张某某的讯问笔录（证据卷二第62页），结合银行流水记录，被告人向姜某的非吸数额应为3100万余元，损失数额应为29万余元（公诉机关在计算该数额时应该是因笔误在前面多加了一个“2”），公安机关侦查查明的数额也是该数额。 因此，公诉机关在统计被告人对姜庆军的非吸数额多算了200万元；损失数额多算了200万元。 3、被告人对“刘某”（序号29）的借款数额、损失数额问题 公诉机关认定被告人向刘某的非吸数额为3000万余元，损失数额为560万余元。但是根据案卷材料显示，根本不存在刘某这个受害人，更不存在被告人对刘某的非吸数额和损失数额，不应当计算到涉案数额中。 因此，公诉机关在统计被告人的非吸数额和损失数额时，非吸数额多算了3000万余元，损失数额多算了560万余元。 关于公诉机关的统计表中与公安机关的统计表中统计的受害人人数都为36人，而公诉机关的统计表中却出现了一个根本不存在的受害人“刘某”，而两者统计的人数还相等，这是因为公诉机关没有将公安机关统计表中的“刘某某”统计上（却多了一个不存在的“刘某”），被告人对刘某某的非吸和损失数额都为0。 综上，公诉机关在认定被告人张某某的非吸总数额和损失总数额时，对以上三项的计算有误。在公诉机关指控的两项总数额基础上扣除其计算错误、多算的数额：非吸总金额为27000万余元；损失总金额为1900万余元。与公安机关侦查查明的被告人的非吸总数额相近似。 公诉机关认定的涉案数额中，除以上徐某、姜某、刘某三个数额，其他人的数额基本与公安机关及辩护人计算的相符，但关于赵某、刘某某、季某的涉案数额，没有银行流水对应的转账记录，其他个别受害人的数额也有稍许差距，但辩护人不再予以辩证。据被告人陈述，在侦查阶段，其与公安机关是逐笔核对的银行流水，应该没有错误，因此，辩护人认为本案涉案金额应当以公安机关侦查认定的两项数额为准，公诉机关指控的数额计算错误。请法庭依法核实以上数额，正确认定案件事实！ 辩护人：山东信约国证律师事务所 王思军 2022年2月 日 关于被告人张某某是否构成自首的补充意见 在被告人张某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，关于被告人张某某是否构成自首，公诉人与辩护人意见不一致，现就该问题提出如下补充意见： 1、经仔细查阅案卷材料，发现在报警人蔡某自行书写的报警材料中（见证据卷二第69-70页），蔡某自行书写了其报警的全部经过：“因张某某借钱未还，见到张某某后他说钱没有了，他把钱给别人了，可以领我们去找他要，但我始终没有见到此人，到那人家门口也拒绝开门让张某某进去，那人说算账只给他（张某某）100万元，你们如果觉得不满意咱就报警。就这样我们就报了警。” 通过报警人蔡某自述的报警经过，当时是张某某带着蔡某等人去刘某某处算账（想要回多付的利息），刘某某说只给100万元，如果蔡某等人不满意就报警，蔡某因此才报了警。通过该过程可以看出：当时报警人蔡某等人并未围堵张某某（张某某完全可以离开现场），张某某也知道蔡某报了警，但仍在现场等待民警到来；蔡某报警的主要原因也是因为无法与刘某某就退款数额达成一致。结合“抓获经过”（证据卷二第104页）所述“是张某某主动要求到派出所说明情况”，基本能还原张某某的到案经过。再结合公安机关第一次对被告人做的笔录（证据卷二第2页），民警问被告人到公安机关有什么事，被告人回答是因为他在外面借了些钱未还，他是来说明情况的。由此也可以看出被告人是主动要求到派出所投案的。 根据《最高院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“自动投案”的具体认定中规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关等投案。在本案中，被告人明知他人报警后未离开现场，在尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动要求到派出所说明情况，并且如实供述（通过讯问笔录可以看出），完全符合自首的法定要件，应被认定为自首。 2、退一步讲，假设以上事实无法认定张某某构成自首。“存疑有利于被告”原则是刑法的一项基本原则，是指据以定罪量刑的事实存在疑问时，应倾向于作出对被告人有利的认定，该原则是疑罪从无、无罪推定的扩展，是把疑罪从无、无罪推定的机理运用到所有犯罪以及量刑事实的认定领域。对张某某的到案经过，侦查机关并未向在场的受害人及被告人详细调查了解，致使其是否构成自首情节存疑，依据“存疑有利于被告”的刑法原则，也应作出对被告人有利的认定。 以上意见，请法庭依法采纳！ 辩护人：山东信约国证律师事务所 王思军 年 月 日 附：1、报警人蔡某自述材料； 2、抓获经过； 3、张某某第一次讯问笔录。 |
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