| 问题 | 走私文物的罪与罚 |
| 释义 | 图片来源于网络，侵权请联系删除 文物是不可再生的珍贵文化资源，是国家的“金色名片”，是中华民族生生不息发展壮大的实物见证。近年来，随着“文博热”持续升温，在巨大非法利益驱使下，不法分子盗窃、走私文物的案件多发高发、类型多样，特别是走私文物出境，造成文物流失海外，严重危害国家文物安全。公安部门也专门作出部署，全力打击走私文物等违法犯罪行为。 走私文物不同于普通货物，有其特殊性。本文结合走私文物罪定罪量刑标准、涉案文物鉴定评估、一般文物是否属于走私的对象等问题，简要阐述在办理该类案件中注意问题。 一、走私文物的定罪量刑标准 在我国，走私文物罪只针对出口（出境）环节。按照现行刑法规定，走私出口国家禁止出口的文物达到入罪标准的，以走私文物罪定罪处罚；走私文物进口的，如果偷逃国家税款达到入罪标准的，则以走私普通货物、物品定罪处罚。 走私文物，刑法以“情节轻重”为标准规定了三档法定刑：对于“情节较轻”的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；“一般情节”的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；“情节特别严重”的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2014）10号，下称《走私解释》）对刑法走私文物罪“情节轻重”标准以走私文物等级和数量为依据予以具体化：走私国家禁止出口的三级文物二件以下的，可以认定为“情节较轻”。走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件的；走私国家禁止出口的三级文物不满三件，且具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的，属于“一般情节”。走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上的；走私文物达到“一般情节”的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的，属于“情节特别严重”。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释(2015)23号，下称《妨害文物解释》）作为涉文物类犯罪司法解释，也针对走私文物的相关问题作了进一步的明确。其中最为重要的是，除了文物等级、数量等定罪量刑标准外，确立了文物价值标准和不同等级文物的换算标准。 《妨害文物解释》规定：走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；文物价值在一百万元以上的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；文物价值在五万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。 《妨害文物解释》还规定：案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。 上述两部司法解释有关走私文物“情节轻重”的具体规定，为执法机关打击文物走私犯罪行为提供了可操作性的法律依据。 二、涉案文物的鉴定评估问题 从上述刑法和司法解释的规定来看，涉案文物的等级、数量、价值直接决定走私行为人是否构成犯罪以及刑罚的轻重。司法实践中，对涉案文物的等级、价值认定完全依赖于文物的鉴定评估。涉案文物鉴定评估属于专业性问题，既有司法鉴定的共性，也有文物鉴定的特殊性。2018年，最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署五部门联合颁布《涉案文物鉴定评估管理办法》（文物博发〔2018〕4号，下称《办法》），专门就文物鉴定评估一些专门性问题作了规定，对下述五个关键问题作了明确。 一是明确《办法》适用于开展文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物的鉴定评估，包括刑法分则第六章妨害文物管理罪中规定的故意损毁文物罪等八个罪名，和刑法分则其他章节中规定的走私文物罪，盗窃（文物）罪，掩饰、隐瞒（文物）犯罪所得罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪等罪名涉及的文物鉴定评估，以及其他刑事犯罪（例如贪污罪、受贿罪）可能涉及的文物鉴定评估。 二是考虑到涉案文物鉴定评估活动社会化程度不高，明确目前涉案文物鉴定评估仍由国有文物博物馆机构依职能开展。涉案文物鉴定评估与文物认定并不冲突，文物及其等级已经文物行政部门认定的不再重复进行鉴定评估。 三是明确涉案文物鉴定评估的范围涵盖可移动文物和不可移动文物。可移动文物的鉴定评估内容主要包括“身份”鉴定、价值鉴定和损毁程度评估。 不可移动文物的鉴定评估内容主要包括“身份”鉴定和损毁程度评估。 四是在参照司法鉴定受理一般规定的同时,根据涉案文物鉴定评估工作的特点,在涉案文物鉴定评估机构的受理范围方面作了特别规定，即涉案文物鉴定评估机构一般限于受理所在省（自治区、直辖市）行政区域内办案机关的文物鉴定评估委托。只有在特殊情形下，才可以跨行政区域委托鉴定评估。 五是为了保证鉴定评估质量，涉案文物鉴定评估机构对鉴定评估人员鉴定评估意见一致的出具鉴定评估报告，否则不能出具报告，但可以再次进行鉴定评估；仍没有得出一致意见的，可以终止鉴定评估。 三、对涉案文物鉴定评估报告的有效质证 如前所述，涉案文物的鉴定评估报告直接关系到走私行为人的定罪量刑，属于走私文物罪案件中的关键证据，如何对其有效质证显得尤为重要。 涉案文物鉴定评估报告在证据属性上属于刑事诉讼法规定的八类证据中的鉴定意见。对于刑事案件中的鉴定意见，一般可以从以下几个方面进行质证：鉴定人是否存在应当回避的情形；检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；鉴定程序是否符合法律、有关规定；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；鉴定意见是否明确；鉴定意见与案件事实有无关联；鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。 基于文物鉴定评估的特殊性，对鉴定评估报告质证还可以从文物及其等级是否已经文物行政部门认定、文物鉴定评估机构是否为办案机关所在省行政区域内、文物鉴定评估人员作出的鉴定评估意见是否一致等方面入手。按照《办法》规定，文物如已有文物行政部门的等级认定则无需再进行鉴定；文物鉴定评估委托省外机构需满足特定的条件；文物鉴定评估人员意见不一致不得作出鉴定评估报告。正是《办法》对文物鉴定评估作了诸多不同于一般司法鉴定的程序和实体方面的规定，为辩方申请重新鉴定提供了强有力的支撑。比如笔者办理一宗缉私部门立案侦查的走私文物罪案件，审查起诉、审判阶段申请重新鉴定均得到支持，具体理由为鉴定违反《办法》规定的省域外鉴定特殊审批程序和鉴定评估意见与另案处理生效判决对涉案文物等级认定相矛盾。 四、走私一般文物是否构成犯罪 刑法条文对走私文物罪的表述为“走私国家禁止出口的文物”，《走私解释》、《妨害文物解释》等司法解释则从“一、二、三级文物”的角度，明确了具体的定罪量刑标准，对于走私一般文物等其他文物如何定罪量刑则只字未提。 《妨害文物解释》第一条第一款规定：“刑法第一百五十一条规定的‘国家禁止出口的文物’，依照《文物保护法》规定的‘国家禁止出境的文物’的范围认定”。 《文物保护法》将文物分为不可移动文物和可移动文物。不可移动文物包括古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等；可移动文物包括重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等。可移动文物进一步可分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。该法第六十条还规定：“国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物，不得出境”。从上述规定来看，国家禁止出境的文物应该包括珍贵文物（一、二、三级文物）和国家规定禁止出境的其他文物。至于哪些文物属于“国家规定禁止出境的其他文物”则有赖于国家级文物行政主管部门的明确。 因此，按照罪刑法定原则，走私出口“一、二、三级文物”之外的其他一般文物，即使该文物属于国家禁止出境的其他文物，没有明确的定罪量刑标准，一般也不构成走私文物罪。 虽然现有司法解释尚未明确规定“走私一般文物”的定罪量刑标准，但是“走私一般文物”也存在极大的刑事法律风险。 1、直接按走私的“一般文物”的价值定罪量刑 《妨害文物解释》第一条第三款明确：走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的，以走私文物罪在五年以上十年以下有期徒刑量刑，并处罚金；文物价值在一百万元以上的，属于刑法规定的“情节特别严重”；文物价值在五万元以上不满二十万元的，属于刑法规定的 “情节较轻”。 按照上述规定，走私“一般文物”出口，直接按照走私的文物价值入罪，也是有法律依据的。 2、直接按走私的“一般文物”数量定罪量刑 《妨害文物解释》第十三条规定：案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。 对于走私“一般文物”出口，根据上述数量换算标准，将五件“一般文物”视为一件“三级文物”，再按照司法解释定罪量刑标准进行量刑。 |
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