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问题 一起因非法代孕引发的龙凤胎监护权纠纷案
释义
    丈夫去世后，公公与婆婆起诉妻子，要抢回孙子女的监护权。
    一审法院不但取消了妻子的监护权，而且连母亲的身份也剥夺了，判决孩子由公婆抚养。
    案件上诉至二审法院，直接改判，仍认定孩子由妻子抚养。
    但是，二审法院给了她一个“后妈”的身份。
    为何祖父母要和自己儿媳争抢孙子女的监护权?
    又是什么原因让一审法院会剥夺一名母亲的监护权？
    二审法院又为何改判，给了她一个“后妈”的名分?
    这是一个涉及非法代孕所引发的龙凤胎监护权纠纷。
    案号：（2015）沪一中少民终字第56号
    案情简介
    这起案件发生在2015年，距今有8年之久。
    2007年，汪某与喵某结婚。
    2011年，他们有了两个孩子，一男一女的龙凤胎。
    他们的出生证明登记了汪某是父亲，喵某是母亲。
    一家四口开开心心生活了三年。
    2014年2月，汪某突然因病去世，留下了妻子与两个孩子。
    同时，汪某的突然离世也开启了他的父母与喵某之间的战争。
    汪某走后，公公与婆婆不再认喵某这个儿媳妇，更加决绝地是，他们要抢回两个孩子的监护权。
    2015年，公婆直接将喵某告上了法庭，要求剥夺喵某的监护权并且确认孩子由他俩老来抚养。
    案件由上海闵行区人民法院审理。
    
    从法定的监护顺序来看，汪某的父母不可能获得孩子的监护。
    虽然汪某作为孩子的父亲去世了，但是喵某仍然活着，她作为母亲依法享有孩子的监护权。
    《民法典》第二十七条：
    父母是未成年子女的监护人。
    未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
    （一）祖父母、外祖父母；
    （二）兄、姐；
    （三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
    但是，汪某的父母当庭爆出一个不为人知的秘密：
    这两个孩子跟喵某没有任何血缘关系，是汪某找代孕所生。
    妻子无法生育，两夫妻代孕生孩
    原来，汪某与喵某结婚后一直都想要小孩，但是，由于喵某无法生育，两人一直没成功。
    于是，两夫妻决定通过非法代孕生子。
    具体代孕操作是：
    汪某提供精子，然后从其他女性处购买健康的卵子，经过体外授精形成胚胎，再出钱找其他女性，将胚胎移植到她子宫内，完成代孕。
    简单来说，丈夫出精子，其他女性出卵子和肚子。
    这意味着，喵某跟整个授精、怀孕、生产的过程没有任何关系。
    她既不是生物学意义上的“基因母亲”，也不是生产分娩意义上的“孕生母亲”。
    喵某仅仅承担了养育的角色与责任。
    用汪某父母的话，喵某根本不是两个孩子的母亲。
    这也许是喵某在庭审中受到的最猛烈，也是最让她心碎的攻击。
    
    庭审的攻击还不止如此。
    汪某父母不停强调：代孕是喵某全权安排的，代孕违法。
    违法代孕的人应当剥夺她的监护权。否则，不等于变相鼓励代孕么？
    法庭上，汪某父母对喵某的攻击变成了两个法律上的争议焦点：
    喵某到底是不是两个孩子的母亲？
    喵某代孕行为应当怎么评价？
    一审律师：喵某应认定为养母，生母或孕母不明，监护权也轮不到祖父母。
    喵某的一审律师回避了非法代孕的问题，只对第一个问题做了回应：
    代孕是夫妻一起决定的，由汪某操办，孩子出生后由夫妻抚养，应推定为婚生子女。
    就算无法认定为婚生子女，喵某和孩子也是养母与养子女的关系。
    实际上，一审律师根本没有底气。
    先不论代孕违法，按照我国法律关于拟制血亲的规定，喵某几乎没有胜算。
    原《继承法》第十条：父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
    除了自然血亲，我国的拟制血亲只有两类：
    养父母与养子女；
    在事实上形成抚养关系的继父母与继子女。
    这两种关系都是后天法律赋予的，而非天生血缘。
    关于养父母，原《收养法》在1992年开始实施，其中第15条明确规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。
    因此，1992年4月1日之后发生收养事实，未办理收养手续的，收养行为不具有法律效力，不成立事实收养关系。
    关于继父母，在司法实践中，通常的理解都是指配偶一方带着子女再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。
    可想而知，喵某是母亲么？
    第一，喵某不是生母，不是孕母，与孩子没有任何血缘或生物学意义上的关系；
    第二，喵某没有办理过两个孩子的收养手续；
    第三，孩子是婚内代孕所生，也不是丈夫前一段婚姻所带来的子女。
    也就是说，没有一条现行的法律可以支持喵某对孩子的抚养权主张。
    
    更何况，这里面还牵涉到国家明令禁止的非法代孕行为。
    原卫生部所制定的《人类辅助生殖技术管理办法》已经明令禁止代孕活动。
    如今《民法典》第1007条明确规定：
    禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。
    代孕违法不但是我们目前社会的一个共识，也是明确的法律依据。
    如果判决承认喵某有监护权，相当于变相认可了代孕市场中买家一方想要的结果。
    法律上，喵某几乎毫无胜诉。
    一审法官：喵某既非生母，也非孕母，而且代孕违法，不能以此获得抚养权。
    不出意外，一审法官没有采纳喵某律师的观点。
    一方面，喵某与孩子不存在自然血亲关系，也不符合拟制血亲中养父母或继父母的法定条件。另一方面，代孕行为不合法，无法依据这样的抚养事实认定喵某与孩子的拟制血亲。
    根据法律规定，养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续。本案中，喵某与孩子之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，对于代孕过程中产生的“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”各异的情况，“养育母亲”是否构成拟制血亲，法律并无规定，亦不符合现行法律规定的拟制血亲条件。
    代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系，故认定喵某与孩子不存在拟制血亲关系。
    一审法官还提到最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》
    即便按照这个函件，受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人，喵某也不符合。
    更何况，喵某是违法代孕。
    最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称最高法院1991年函）明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。
    该函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人。原国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》对人类辅助生殖技术的实施做了严格规定，该项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。该办法在第三条明确规定：严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术等。
    本案中，汪某与喵某在婚姻关系存续期间通过买卖卵子、委托第三方代孕的方式孕生两个孩子，不符合上述司法解释的情形，故不适用上述相关规定。喵某既非卵子提供者而形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母，现其请求认定以买卖卵子、代孕方式生育的孩子为其婚生子女之主张，法院不予采纳。
    因此，在生父死亡、生母不明的情况下，为充分保护未成年人的合法权益，祖父母要求抚养作为其法定监护人之诉请，合法有据，予以支持。
    一审法官不但取消了喵某的监护权，而且剥夺了她母亲的身份。
    
    对喵某来说，这意味着养育了5年的孩子要离开她。
    更残酷的是，她什么名分都没有，甚至连探望资格都没有。
    喵某收到一审判决书后说：两个孩子没有了妈。
    喵某不服，上诉至上海市第一中级人民法院。
    二审律师：应优先保护孩子利益，喵某有监护能力，应推定为继母，俩老人根本没有监护能力。
    上诉阶段，喵某更换了律师。
    二审律师没有过多纠缠法律规定，而是先明确案件解决的核心问题，再谈法律的适用。
    二审律师在上诉中强调两点：
    本案需要解决的是孩子的监护权问题，并非讨伐喵某委托代孕的行为。
    监护权问题应当遵循孩子利益最大化原则进行裁判。
    简单来说，什么结果对孩子成长是最好的，就应该怎么判。
    在这个价值原则下，汪某的父母客观上处于绝对的劣势。
    一边是年事已高的汪某父母，他们早已退休，靠养老金生活，甚至行动不便，根本无法照顾孩子。
    另一边是年轻的喵某，有稳定工作收入，更重要的是，从出生开始一直抚养与照顾着两个孩子，双方已经建立了稳定与亲密的感情关系。
    哪一边对孩子有利，一目了然。
    
    二审律师认为，一审判决是在强迫两个幼童离开熟悉的环境，离开他们建立了亲密与依赖关系的“母亲”，这个结果完全背离了未成年人利益最大化原则。
    对孩子，对喵某，一审判决无疑都是最残忍的。
    既然如此，我们需要重新解释法律，而不是教条式适用法律。
    因此，二审律师提出了一个新观点来解决法律适用的问题。
    他认为，喵某可以推定为继母。
    因为汪某代孕所生孩子相当于汪某与其他女人在外的私生子女，只要妻子愿意且事实上已抚养，根据最相近似原则，可推定为有抚养关系的继父母子女关系。
    不得不说，二审律师水平确实不一般。
    在法庭上，如果单纯上价值，不讲法律，那只是自我感动，却输了官司。
    二审律师强调优先保孩子的价值观后，还给出了喵某享有监护权的法律依据。
    确实，没有哪条法律明确规定婚后的私生子女与配偶之间不能形成继父母子女关系。
    二审法院撤销一审判决，改判喵某是继母，驳回汪某父母的诉求。
    其实，一审法院曾经为这个案件组织过内部讨论，当时就出现过分别支持原被告的两派意见。
    一派认为，应该遵循现行法律，判给两个老人家，因为老人家的诉求有明确的法律依据，喵某与孩子之间没有合法的亲子关系。而且如果认可了喵某为母亲，那么等于间接支持了代孕市场的买方想要的结果，这样的判决会起到一个不良的社会示范效果。
    另一派相反，认为应该裁判给喵某抚养，是对孩子最好的结果，强迫孩子离开了相处五年的母亲与熟悉的成长环境不一定有利于孩子的成长。两个老人家抚养能力有限，即便可以交由其他亲属代为抚养，但是对孩子而言，这毕竟是最后且最坏的选择。
    只不过，这样的判决在一定程度上会突破了现行法律规定。
    于是，摆在法院面前的选择题，一边是法律，一边是孩子的利益。
    
    一审法院选择了维护法律实施，在某种程度上，牺牲了孩子的利益。
    面对同一道选择题，二审法院作出了截然相反的选择：优先保护孩子的利益。
    二审法院基本认可了二审律师的上诉意见。
    第一，汪某代孕所生子女等同于非婚生子女，非婚生子女享有同等权利。
    代孕所生子女的法律地位，仍应当遵循“分娩者为母”原则，所以两个孩子的亲生母亲应当为代孕者。而汪某与两个孩子具有血缘关系，应为生父。由于汪某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。
    第二，拟制血亲的继子女范围理应包括婚生子女与非婚生子女。
    继父母子女关系，通常理解是指生父或生母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。这一概念的形成基础为传统的社会结构。
    然而，随着人们传统的家庭伦理观念不断受到科技发展的影响及新的价值理念的冲击，稳固的婚姻家庭模式发生动摇，试婚、非婚同居、婚外情等现象日益增多，非婚生子女的数量不断增加，已经成为现实生活中不容回避的社会问题，其权益理应纳入法律保护范围。《婚姻法》第二十五条规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”此为非婚生子女的权益保护提供了法律依据。
    至于非婚生子女的出生时间是婚前或婚后，并非《婚姻法》规定的认定形成有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。
    所以，汪某婚后找代孕所生的孩子，和他婚后在外面与其他女人所生的孩子，没有本质区别，都是非婚生子女。
    只要喵某视为己出，以母子女身份相待，同时也生活在一起，为之付出了抚养与教育的心血，即可形成有抚养关系的继父母子女关系。
    本案中，两名孩子出生后，一直随汪某与喵某夫妇共同生活近三年之久，汪某去世后又随陈某共同生活达两年，迄今为止喵某与孩子共同生活已有五年，其间，喵某已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。
    所以，喵某在法律上已经是两个孩子的继母。
    
    最后，二审法院还特别解释了为什么在明确反对代孕的情况下仍然认可了喵某的监护权，最核心的原因就是：
    维护孩子的合法权益比打击非法代孕更为重要。
    本案审理的并非代孕协议纠纷，而是代孕所生子女的监护权纠纷。所以，应当将焦点优先放在是如何保护未成年子女的合法权益，而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。
    法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。
    援引的法律依据是《儿童权利公约》第三条：
    关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。
    《儿童权利公约》是我国批准加入的联合国公约，理论上它的地位与其他国内法律是一样的，都可以在判案当中作为法律适用的依据。
    只不过，适用国际公约十分罕见。因为法律适用有一定的顺序
    只有在法律，司法解释、行政法规等国内规范都没办法适用的时候，才可能考虑参考已经批准加入的国际公约。国际公约几乎排在最后。
    这也足以反映出龙凤胎抚养权纠纷案件触碰到了一块立法空白的区域，背后的矛盾与冲突远远超出了现有法律。
    最后，基于儿童利益最大化原则，裁判结论的走向就十分明了。
    在肯定喵某监护权的同时，二审法院也顾虑到这个判决的社会效果，在判词中特别加了一句：
    本院需要阐明的是，将陈某与两名孩子之间认定为有抚养关系的继父母子女关系，并不表明法院对非法代孕行为予以认可。
    代孕依然违法，但喵某还是重新获得了孩子的监护权
    她依然是两个孩子的合法母亲。
    看到这里，不知道各位对这样的改判有什么想法？
    换作你是法官，你会怎么处理非法代孕与孩子利益之间的冲突呢？
    
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更新时间：2025/2/24 11:05:34