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问题 限深圳：涉及新冠疫情期间的劳动用工常见法律问题
释义
    
    因为劳动用工法律关系的特殊性和地域性，就深圳市范围内的疫情防控期间的劳动用工中劳动者以及用人单位常见的一些法律问题节选如下：
    1、用人单位是否可以拒绝录用感染过新冠肺炎的劳动者？
    答：不可以。法律依据：《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利……”《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”
    2、因受疫情影响，用人单位不能及时与劳动者订立或续订书面劳动合同，劳动者是否可以主张未签劳动合同的二倍工资差额？
    答：司法实践中一般不予支持劳动者二倍工资差额的请求。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第四条第一款：“受疫情影响，用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同，劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。”
    3、用人单位决定停工停产，有哪些前提条件及必经程序？
    答：用人单位决定停工停产时，需履行民主程序并公示告知劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”参考广东省劳动和社会保障厅于2008 年12 月8 日颁布的《关于印发企业裁员、停产、倒闭及职工后续处理工作指引》，企业决定停工停产时，首先应当向职工说明情况。企业非因劳动者原因而停工停产的，应当采取会议等方式向职工说明停工停产原因、期限、停工停产期间拟安排的工作任务情况和拟执行的工资支付标准等相关情况，听取职工意见，并依法作出解释答复。根据上述规定，因疫情原因需停工停产时，需履行民主程序和向劳动者进行公示告知。受疫情防控影响，用人单位决定停工停产的，可能无法通过线下会议等方式通知劳动者，但用人单位可以通过召开网络视频会议等方式告知劳动者，并通过将停工决定等发给员工事先已经确认过的电子邮箱、微信或者短信等方式告知员工。另外，我们建议，用人单位可及时向所在地劳动保障部门反映有关情况，在劳动保障部门指引下做好预案，共同确保停工停产期间的企业秩序与社会秩序的和谐稳定。
    4、如何界定停工停产的“一个工资支付周期”？
    答：从停工停产之日起计算三十日。《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定：“非因员工原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。”人力资源社会保障部和最高人民法院在《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62 号）在“案例4.如何理解‘一个工资支付周期’，正确发放未及时返岗劳动者工资待遇”中指出，“一个工资支付周期”，该周期的性质应属缓冲期，主要目的是体现风险共担和疫情期间对劳动者基本权益的保护，只有理解为一个时间长度，才符合相关规定的内涵。如果将“超过一个工资支付周期”理解为“跨越当前支付周期截止时间点”，则易引发用人单位停工时间相同，却仅因工资支付周期起算时间不同，而承担不同工资支付责任的问题。
    5、用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的，是否可以安排劳动者综合调剂使用休息日、调整薪酬、轮岗轮休？
    答：可以。《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”《深圳市应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业共渡难关的若干措施》（2020 年2 月7 日）第十四条规定：“实施灵活用工政策。允许企业依法综合调剂使用年度内的休息日，平衡目前在岗工作人员和无法正常返岗人员的总体工作时间。”人力资源社会保障部《关于复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等27 个问题的权威解答》（2020 年2 月21 日）中指出，如果用人单位受疫情影响导致企业生产经营困难的，“鼓励企业通过协商民主程序与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。”人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5 号）规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”由上述规定和解答可知，政策和国家人力资源和社会保障部门鼓励用人单位因疫情影响导致生产经营困难的，尽可能不裁员或者少裁员，对应地，也允许和鼓励用人单位采取民主程序与劳动者协商采取综合调剂使用休息日，调整薪酬、轮岗轮休的方式稳定工作岗位，但需注意采取该等方案进行薪酬调整、休假安排调整的，需与劳动者协商进行。
    6、非因疫情防控需要，用人单位安排劳动者到疫情防控措施尚未解除的疫情中高风险地区出差，劳动者是否可以拒绝？
    答：可以。《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条第一款规定：“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。”疫情防控的特殊时期，劳动者出于自身安全考虑，认为用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者若非特殊人员例如医护人员，非因疫情防控需要，劳动者在疫情中高风险地区政府宣布解除疫情防控措施之前，有权拒绝用人单位的出差安排。
    7、劳动者以存在感染新冠肺炎风险为由拒绝上班，如何处理？
    答：用人单位所在区域并非疫情封控区、管控区，或者所在区域已经解除强制防疫措施以后，劳动者不得以存在感染新冠肺炎风险为由拒绝上班。
    8、受疫情影响，用人单位未与劳动者协商就对劳动者进行调岗降薪，是否合法？
    答：不合法。调岗降薪属于变更劳动合同的行为，双方应通过协商变更劳动合同的方式处理，如不能协商则根据法律法规规定的情形解除劳动合同并支付经济补偿。
    《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）第十三条规定：“用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的，可以与劳动者协商，采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。”
    9、劳动者作为密接者被居家隔离，用人单位是否需要正常发放工资？
    答：需要正常发放工资。《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定：“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”
    10、因疫情导致经营困难，用人单位是否可以以实物代替工资？
    答：不可以。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此，用人单位不能以实物取代工资，应当以货币形式发放工资。
    11、用人单位安排劳动者居家办公，劳动者拒绝居家提供劳动的，用人单位是否可以不支付劳动报酬甚至解除劳动合同？
    答：可以。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第九条规定：“劳动者应当依法履行下列义务：（一）勤勉工作，完成劳动任务；（二）遵守用人单位依法制定的规章制度……”。因此，遵守用人单位依法制定的规章制度，完成劳动任务，是劳动者的法定义务。
    12、劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，用人单位是否可以解除劳动合同？
    答：可以。《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）第十一条规定：“员工违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的，用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。”
    13、在劳动者隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，用人单位是否可以终止劳动合同？
    答：不可以，劳动合同顺延至相应情形消失。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5 号）第一条规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工……在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至劳动者医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
    14、用人单位是否可以以疫情导致经营发生严重困难为由进行经济性裁员？
    答：可以，但应尽量不裁员或者少裁员。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……”。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》以及《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》等相关文件中，并未对用人单位在疫情防控期间进行经济性裁员作出禁止性规定，仅提倡企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。
    15、劳动者被用人单位派往中高风险地区工作感染疫病的，是否属于工伤？
    答：属于工伤。《广东省工伤保险条例》第十条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：……（四）由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的。”因此，劳动者被用人单位派往中高风险地区工作感染疫病的，依法应当属于工伤。
    以上内容摘自深圳市律协编著的涉新冠肺炎疫情劳动用工合规操作指引。
    
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更新时间：2025/4/19 16:57:17