| 问题 | 不应被认定为黑社会性质组织参加者的辩护思路和要点 |
| 释义 | 黑社会性质组织案件中，是否形成了黑社会性质组织，是每一位涉嫌或者被指控组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人都面临的首要问题。由于组织者、领导者、骨干成员、其他积极参加者、一般参加者涉嫌或者被指控参与黑社会性质组织活动的程度不同，每个人的辩护律师对是否形成了黑社会性质组织分析论证的角度和方式也有差别。一般情况下，组织者、领导者、骨干成员的辩护律师，在开庭审理中的各环节依次先发言，会从四个特征对黑社会性质组织是否形成进行全面的分析论证，而后面一般参加者的辩护律师，更多的是从一般参加者与涉嫌或者被指控的黑社会性质组织的关系出发，假定形成了黑社会性质组织，论证一般参加者没有参加黑社会性质组织。 根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，认定参加黑社会性质组织，应当具备两个条件：主观上“知道或者应当知道该组织有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动”，客观上“接受黑社会性质组织的领导和管理”。最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’”。参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，并不必然是参加黑社会性质组织。由于黑社会性质组织的认定一般要求人数较多，为了认定黑社会性质组织，或者为了突出、显示黑社会性质组织的规模，将不具备上述主客观条件的犯罪嫌疑人、被告人拔高升格处理，认定为参加黑社会性质组织，是黑社会性质组织案件办理中常见的做法。 最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》规定“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”。该解释表明，参加黑社会性质组织的行为本身，已经构成了参加黑社会性质组织罪，参加后是否参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，不必然影响对该犯罪嫌疑人或者被告人参加黑社会性质组织罪的认定。《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》要求“对于一般参加者，虽然参与实施了少量的违法犯罪活动，但系未成年人或是只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处罚。符合缓刑条件的，可以适用缓刑”。该座谈会的意见表明，是否构成参加黑社会性质组织罪，并不以参加黑社会性质组织违法犯罪活动的次数及所起作用为依据。 与组织者、领导者、骨干成员一般在黑社会性质组织形成之初就创建或者参加不同，一般参加者往往是在黑社会性质组织形成后加入该组织，因此，规范性文件才要求具备了上述主观条件和客观行为的才能认定为参加黑社会性质组织。主观上，只有认识到该组织有一定规模，且知道该组织或其成员实施的违法犯罪活动，才有可能具备“知道或者应当知道该组织有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动”；客观上，只有该组织对该成员实施了领导和管理且该成员接受领导和管理，或者该成员向该组织表示愿意接受领导和管理，才有可能具备“接受黑社会性质组织的领导和管理”，其中接受领导和管理，既可能是按照组织的安排参与违法犯罪活动，也有可能是其他事项。辩护律师分析判断是否能够认定参加黑社会性质组织，首先应当审查该人对黑社会性质组织的认知程度和有无加入并接受该组织领导和管理的主观意愿，以及参与黑社会性质组织违法犯罪活动的原因、背景、目的。不能简单依据某人参与了黑社会性质组织的违法犯罪活动，就将其认定为参加黑社会性质组织罪。 《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》要求：“以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”。最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定“没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’”。上述司法解释和规范性文件，都将加入黑社会性质组织接受其领导、管理的意愿，作为认定参加黑社会性质组织的依据。在黑社会性质组织开办有公司、企业、社团等实体，在这些实体中参加工作并领取正常报酬的人员，以及履职行为构成违法犯罪，正常分配违法所得的人员，工作和履职（构成违法犯罪）本身，并不表明该人有参加黑社会性质组织并接受其领导和管理的意愿，如果没有其他证据证明其有加入的意愿和行为，不能认定为参加黑社会性质组织。比如，刘汉黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪，但未被认定为黑社会性质组织的成员。笔者办理的山西某黑社会性质组织案，该黑社会性质组织以采矿为主要经营活动，但四位担任矿长的被告人被判处非法采矿罪，没有被认定为参加黑社会性质组织罪，因为这四位矿长受雇采矿的目的就是挣取报酬，虽然构成了非法采矿罪，但在采矿获取报酬之外，这四位矿长没有加入黑社会性质组织的意愿。在具体案件的办理中，如果司法机关依据参加黑社会性质组织的违法犯罪活动认定参加黑社会性质组织，辩护律师应当审查、分析该人参与违法犯罪活动的真实原因和背景、目的，判断该人是否具有“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织并加入、接受其领导和管理”的主观意愿和客观行为，避免没有加入意愿和行为被误判为参加黑社会性质组织。 北京才盛律师事务所主任 靳学孔律师 2022年7月27日 |
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