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问题	打赏型赠与是否会构成诈骗？
释义	一、背景     直播行业作为最近最为火爆的行业，不管是网红直播，明星直播带货，抑或是平民直播娱乐，都给现行的法律秩序带来了挑战，本文旨在通过笔者亲办的一例案件试图分析打赏类赠与是否构成诈骗，何种情景下构成。     二、案例简述     秦某从事网络游戏推广工作，并要求手下员工在游戏里与玩家增进感情，此处的增加感情未以传统的虚构身份，培养男女朋友等手段进行。同时秦某以个人名义在微信商家平台注册了商户，主要经营食物外卖和女性化妆品。当游戏玩家提出给员工赠送礼品或是外卖的时候，员工会要求玩家在秦某注册的商户购买，游戏玩家付款后，秦某的商户并未向员工实际交付外卖或礼品。玩家支付的金额员工按照比例提成。尽管这个微信商户有化妆品或礼品的经销权，但从商户运营到案发并未发生一笔真实的交易。因员工与秦某发生劳务纠纷，员工举报秦某涉嫌诈骗，至此案发。          三、辩护律师角度分析     笔者担任该案的侦察阶段的辩护律师，公安机关报捕时，检察院不予批捕，理由如下：本案无被害人报案，无法证明购物的网友是被欺诈而购买礼物相送的核心事实，这种类似网络打赏的行为，因购买礼物不大，不宜以诈骗认定。笔者认为此案从证据的角度，仅凭商户平台记录以及犯罪嫌疑人的供述，没有被害人陈述，或被害人与员工的聊天记录等物证的情况下确实无法形成完整的证据闭环，证据不足以认定犯罪事实的存在。从法理的角度出发，打赏型赠与是否构成诈骗，需要分析游戏玩家在赠与的时候是否限定了赠与财物的表现形式，以及限定了赠与财物的受赠人。笔者在不予批捕的意见书如是说：一、犯罪嫌疑人秦某的行为不构成诈骗罪（一）根据犯罪嫌疑人秦某的陈述，游戏玩家在同公司员工沟通交流时，大多数为游戏玩家主动提出赠送公司员工礼物或外卖，只有极少情况下是员工主动向游戏玩家提出请求，玩家主动赠与员工礼物或外卖，其主观上明确知悉自己行为的法律意义，即系无偿赠与财物之行为。而且对于具体赠与的是货币还是实物，游戏玩家对此的态度是模糊的，也是无所谓的，游戏玩家始终认为自己赠与公司员工的就是对应的具体货币金额。因此尽管游戏玩家赠与的礼物或外卖未发货给公司员工，但游戏玩家并未因此陷入错误认识，也未基于错误认识处分了自己财产，更没有因此遭受财产损失，本案更没有相对应的受害人报案要求追究刑事责任。因此辩护人认为犯罪嫌疑人秦某不符合诈骗罪的构成要件。     四、跳出角色客观分析     回过头来看，抛开在此案中担任的角色看待这个问题。结合现有的事实（假定上述为事实），让我们尽量公平客观地分析犯罪嫌疑人的行为是否入罪。     从过程来看，直至游戏玩家提出赠与财物之时，秦某及其员工未虚构任何事实以换取游戏玩家的信任或是喜爱度。游戏玩家提出赠送财物时，员工提出游戏玩家可以在特定的微信商户下单购买商品，收件人为员工。从物权转移和占有制度的角度来看，笔者认为假如商户是正常经营的状态，那么赠与行为完成的时间节点应当在员工签收商品之时或是商户货交第一承运人之时，游戏玩家同商户平台达成买卖合同，指示商户按照游戏玩家确定的地址和收件人发货。这个过程也可以视为赠与行为，只是并未完成。     此外，还需明确的是，游戏玩家究竟是赠与特定的物品还是赠与金钱，此时不应当考虑游戏玩家是否在乎的问题，而是要看现实层面上游戏玩家究竟是赠与商品还是赠与金钱，答案显而易见，游戏玩家赠与的就是商品，其在商户平台上下单，支付货款就是为了赠与商品，而不是赠与金钱。     关于游戏玩家有无限定受赠人。游戏玩家基于同员工的交往感情自愿赠与员工商品，其下单时填写的收件人为员工，可表明游戏玩家指示商户将商品交付给员工，员工系该商品唯一受益人，员工受赠后有权决定该商品的命运，但不是商户未实际交付商品，直接以商品的下单金额按比例交付给员工。     另一方面，关于游戏玩家是否陷入错误认识的问题。不能当然认为，即便是员工直接要求赠与金钱的情况下游戏玩家也会同意，就认定游戏玩家未陷入错误认识。而应当考虑的是游戏玩家是否会在知道商户就是秦某注册，且并未有真实交易的情况下仍会下单购买，是否陷入错误应从现实层面上分析。从以上层面来看，游戏玩家在下单时并不知道商户与员工为同一意思共同体，其下单购买的商品也并未实际交付，甚至秦某注册的商户自始自终都没有实物库存。商户（秦某）和员工隐瞒了这一事实，游戏玩家因此陷入错误认识。     关于秦某是否涉嫌构成合同诈骗罪。本案中的合同系游戏玩家与商户（秦某）达成的网络购物合同，游戏玩家支付货款后，秦某经营的商户应按照约定将游戏玩家订购的商品交付至指定收货人，但商户收到游戏玩家货款后并未履行交付商品的义务，同时作为收货人的员工谎称已实际收到。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。本案中商户收受游戏玩家货款后，通过员工虚构已收到商品的事实，实际未履行交货义务。笔者认为符合合同诈骗罪的构成要件。合同诈骗罪的主体是商户（秦某），员工系共犯。     我们在此基础上进一步分析，既然都是赠与，为什么直接赠与金钱和赠与礼品会有这样不同的法律评价，这里笔者想到的是，诈骗罪或合同诈骗罪作为财产类型犯罪，其核心保护的是什么权益，我想应该是受害人的财产处分自由权。用《满城尽带黄金甲》的台词来解释，“朕的江山，朕不给，你不能抢。”这里同样可以运用，游戏玩家：“你想要我的钱，我可以给，但你不能骗。”财产处分自由权的内涵在于每个人作出的意思表示是基于自身自由、真实、未受欺骗的思考，且知悉自己作出处分会产生何种法律效果。     回到本案，作为律师，这样一个证据不足不予批捕的结果是完全可以接受的，甚至是值得庆贺的，但对于本案中出现的疑似犯罪的行为模式，应当不予提倡。不打折扣的诚信应当始终是市场社会所推崇、提倡、遵守的行为准则。
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