| 问题 | 倒卖文物罪案件辩护的几点思考 |
| 释义 | 近日，公安部公布了2022年全国打击文物犯罪专项行动的成果数据，并且决定行动持续开展至2025年，将始终保持对盗掘、盗窃、倒卖、走私等文物犯罪高压严打态势。笔者结合办理倒卖文物案件工作、学习心得与当前文物、古玩市场的现实状况，谈几点关于本罪辩护的思考。 一、文物与古玩界限模糊，存在刑事风险 在文物学中，文物是人类在社会历史发展进程中形成的，由人类创造、制作或因人类活动而留有印迹的一切有价值的物质性遗存的总称，具有实物性、与人有关、有价值性、过去式、不可再生性等基本特征。 《文物保护法》第二条以分类列举的方式划定了法律意义上的“文物”范围，即“在中华人民共和国境内的：（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。” 从上述含义来看，“文物”的范围很广泛，通俗地讲，我国境内所有具有价值的、与人相关的、反映历史的历代实物都属于文物。在此含义下，市场上的古玩只要是真品几乎都符合这些条件。而实际上，民间有不少古玩收藏爱好者，存在很多古玩城、古玩市场，有定期、不定期的古玩交流会。因此，在文物保护的法律框架下，我们通常理解的古玩、古董，特指民间收藏的、不在国家禁止买卖之列的部分文物。当然，由于当前法律对文物和古玩的界限不清晰，文物鉴定技术有局限性，藏家在购买、交换、出售某些古玩、古董时，仍然隐藏巨大的刑事风险。 二、“国家禁止买卖”范围的理解 关于出售（倒卖）文物罪与非罪的认定，是否属于“国家禁止买卖”的文物是重要的标准。根据《文物保护法》第五十一条的规定：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”而第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物:（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。” 笔者在代理具体案件时，发现对于《文物保护法》第五十一条第一款第二项“非国有馆藏珍贵文物”的理解，司法实践中存在分歧。即一种观点是所有非国有馆藏的珍贵文物都属于国家禁止买卖的文物，控方多持该观点；另一种观点是非国有文物中馆藏的珍贵文物属于国家禁止买卖的文物。为更加清晰理解该条规定，笔者作下表： 所有权性质 珍贵 馆藏情况 馆藏文物 非馆藏文物 珍 贵 非珍贵 珍 贵 非珍贵 非国有 禁止买卖 不禁止买卖 禁止买卖 不禁止买卖 国 有 禁止买卖（国家允许的除外） （第一种理解） 所有权性质 珍贵 馆藏情况 馆藏文物 非馆藏文物 珍 贵 非珍贵 珍 贵 非珍贵 国 有 禁止买卖（国家允许的除外） 非国有 禁止买卖 不禁止买卖 （第二种理解） 多角度分析后笔者认为，后一种理解的更为妥当。首先，因五十一条第一项规定有国有文物除国家许可外一律禁止买卖，故没有必要再将“非国有馆藏”设置为所有珍贵文物禁止买卖的限定条件，这就表示该限定条件必然不是要表达所有珍贵文物都禁止买卖。其次，从《文物保护法》的体例和条文设置逻辑上来说，以所有权属为分章标准，分为国有文物、馆藏文物、民间收藏文物。第五十一条的第一项规定禁止买卖“国有”文物的情形，则第二项应规定馆藏文物的管理规范，而国有馆藏文物属于第一项规制范围，因此第二项明确为非国有的馆藏文物中的珍贵文物禁止买卖，符合行文逻辑。最后，从文物保护法中的刑民交叉与衔接来看，刑法规定倒卖国家禁止经营的文物情节严重的构成倒卖文物罪，而文物保护法规定公民个人合法所有的文物相互交换或依法转让，公民合法取得的文物可以依法流通，适用的是民事法律规则。在文物保护法中并未限定公民可以依法流通的文物只能是非珍贵文物。法无禁止则可为，即使是珍贵文物只要来源符合第五十条也可以相互交换或依法转让。根据法秩序统一性，对五十一条第二项的理解当然不是国有馆藏以外的全部珍贵文物，而是指非国有馆藏文物中的珍贵文物。 因此，基于后一种理解，文物的珍贵性并不能作为认定文物是否属于国家禁止买卖范围的唯一标准。 三、“依法转让”的理解 《文物保护法》第50条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。” 笔者在工作实践中发现，对于“依法转让”的理解，有不少司法工作人员或文物工作者认为，公民转让合法方式取得的文物也必须通过文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业等转让，不得私下交易。这一观点强调“两个合法”，一是来源合法，二是交易空间合法。 但笔者从辩护的角度，对这一理解的正确性和合法性存疑。笔者暂未发现有明确的法律规定，禁止公民自行交易来源合法的文物。从《文物保护法》第50条的文义来看，法律没有禁止公民合法所有文物的流通，这里的“相互交换”即“物物交换”，“依法转让”则指依法有偿转让。而通过该条上下文理解，这里的“转让”是指通过第（一）、（二）、（三）项以外的方式，否则将被前三项规定的方式所包含，没有必要特别作出第（四）项的表述。因此，公民个人可以通过除依法继承、接受赠与、自文物商店购买、自拍卖企业购买以外的其他有偿方式转让文物。 文物交易行为，除《文物保护法》明确禁止的事项和行为外，都适用民事法律规定。民事法律对公民、法人、其他组织的合法交易行为进行确认和保护，因而公民对通过依法转让方式取得的文物，享有完整的民事权利，包括占有、使用、收益和处分。 四、“来源不明”文物的证明 在实践中，有些当事人为了自证清白，主动提供购买文物的线索或凭证，以证明文物来源的合法性。但也有很多当事人的文物来源于古玩市场、古玩交流会等私下的流动市场，无法提供来源凭证。笔者认为，文物来源的证明义务由公诉机关承担。无法查明来源，无法排除来源合法性的，应作对被告人（犯罪嫌疑人）有利的解释。 《刑事诉讼法》第十二条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”其中的应有之义包含在法庭审判过程中，公诉机关负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务。公诉机关有义务承担文物来源非法的举证责任。本罪无法律条文或司法解释要求被告人（嫌疑人）证明文物来源的合法性， 最高人民法院刑事处处长喻海松博士编著的《实务刑法评注》中有相同观点：“司法实践中，个别案件对于从古玩市场购买交易文物的，并无证据证明行为人明知文物非法所得，即认定为倒卖文物罪。本评注认为，对于此类案件认定为倒卖文物罪慎重，不宜以古玩市场禁止交易文物，即直接认定相关交易行为属于倒卖文物犯罪；除非有相关证据证明行为人明知文物是非法所得，唯此认定为倒卖文物罪才符合一般人的认知，确保案件处理实现良好效果。” 五、涉案文物鉴定意见的质证 文物鉴别具有很强的专业性，因此几乎在所有倒卖文物案件都有涉案文物鉴定意见作为核心证据之一。通常来说，鉴定评估内容主要包括“身份”鉴定、价值鉴定或损毁程度评估。其中，“身份”鉴定主要是确定疑似文物的真假和时代，价值鉴定主要是历史、艺术、科学价值的鉴定，并参照馆藏文物定级标准确定文物级别。在涉案文物鉴定评估机构自身具备专业条件和办案机关提出要求的前提下，还可以对文物的经济价值进行评估。涉案文物如遭受损毁，要评估有关行为对文物造成的损毁程度及其对文物价值造成的影响。足见，涉案疑似文物的鉴定结论直接影响定罪量刑。而2018年6月14日最高法、最高检、国家文物局、公安部、海关总署等联合印发的《涉案文物鉴定评估管理办法》中，详细规定了涉案文物鉴定评估机构资质、鉴定人员资质、鉴定范围、鉴定内容、鉴定程序、监督管理程序等，也为辩护人质证提供了法律依据。 笔者在办案工作中发现，部分文物鉴定评估机构在出具文物鉴定报告时，只有鉴定机构盖章，没有鉴定人签名。这样的文物鉴定评估意见能否作为定案依据？对此，实践中存在分歧意见。 一种观点：鉴定报告虽无鉴定人签名，但鉴定机构加盖公章，可以作为定案证据，如有异议，可当面询问相关鉴定人。《刑事审判参考》第416号蓑口义则走私文物案即是这一观点的典型案例。 另一种观点：鉴定结论是法定刑事证据种类，鉴定人签字是基本的鉴定原则，是强制性规定，未经鉴定人签字的鉴定意见一律不能作为定案的证据。《刑事审判参考》第1400号杨玉成受贿案采纳这一观点。 笔者认同第二种观点，随着司法理念和司法文明的进步，对刑事证据的审查与认定更加严格依法，后一观点更符合现代刑事司法的要求。具体理由如下： 1.鉴定文书经过鉴定人签字才能作为定案证据是法律的强制性规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、司法部《司法鉴定程序通则》《文物鉴定评估办法》均对鉴定人签字做出了明确规定，《刑诉法解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：…（七）鉴定文书缺少签名、盖章的。鉴定人不签字的专家意见一律不得作为定案证据。” 2.鉴定人签字代表了鉴定人对鉴定意见的认可，是鉴定人承担鉴定责任的依据。文物鉴定评估作为证据使用，归类属于鉴定结论，应当遵循司法鉴定管理程序。根据《司法鉴定管理问题的决定》第十条的规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”我国司法鉴定实行鉴定人负责制，鉴定机构在鉴定文书的盖章表明文书由该单位确认，是鉴定机构承担责任的依据，鉴定机构的盖章并不能代替鉴定人的签字。 3.鉴定人签字有利于保障被告人的诉讼权利。本质上，鉴定人的鉴定意见对刑事诉讼被告人的权利产生了处置和影响，当事人应知道对其权利产生处置和影响的鉴定人姓名，以行使申请鉴定人回避、审查鉴定人资质、申请鉴定人出庭说明情况等诉讼权利，若鉴定人不在鉴定报告签字，则被告人的权利无法保障。 但刑事司法毕竟是依赖于人的社会活动，是人就有主观思想，不可能像机器一样机械审查与认定。在辩护时，辩护人应当考虑承办人自由裁量权限。 首先，辩护律师应当区分证据的非法与瑕疵，进而形成不同的质证观点。证据能否采纳的关键在于其是否具有合法性、客观性、真实性，那么证据的排除，也应当着重论证形式要件的不齐备直接影响证据的真实合法，无法保证事实的认定。 其次，如果辩护人对于没有鉴定人签名的文物鉴定评估结论存疑，可以申请鉴定人出庭接受质询，进一步审查鉴定意见的证据三性，最终明确是否可以被采纳作为定案依据。 最后，鉴定意见可以认为是鉴定人员在鉴定时文物客观状态的主观判定。辩护人重点关注鉴定结论的客观性（真实性）和关联性（因果关系）即是否准确、客观反映鉴定时文物的状态，鉴定时文物呈现出的状态是否是行为人的犯罪行为造成。 综上所述，从文物保护的角度，文物是不可再生的文化资源，需要全人类、全社会的珍惜和爱护。但是不能否认，从法律和社会实际角度，文物也是一种特殊的商品，国家认可合法的文物收藏和流通行为。当然，在现阶段法律红线不明晰的情况下，古玩收藏爱好者要做好自身的刑事风险防范，尤其是在明知属于国家禁止买卖的文物的情况下，一定要守住底线。 |
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