| 问题 | 赌博、开设赌场犯罪的21个有效辩护要点 |
| 释义 | 我国《刑法》第303条 规定了赌博类犯罪的三个罪名（赌博罪、开设赌博罪及组织参与国（境）外赌博罪），2021年03月01日实施《刑法修正案十一》对该类犯罪做了调整。 辩护律师办案过程中，会根据具体案件情况找准有效的辩护要点，从中找出罪与非罪的界限，罪轻的情节以及轻罪认定区分的实益，才能争取合法权益的最大化。 郑泳彬律师结合办理过的案件和相关法律规定，总结了如下赌博类犯罪的无罪、罪轻和轻罪的21个辩护要点： 一、无罪辩点 1.抽头渔利的数额未达到5000元或赌资未超过5万等，未达立案标准，不构成赌博罪 2.提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成赌博罪或开设赌场罪。 3.对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处，不构成赌博犯罪。 4.行为人仅参与赌博，但而非赌博活动的聚众者，在案证据无法证实行为人以赌博为业的，不应以赌博罪论处 5.在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理，不构成开设赌场罪的共同犯罪 6.指控为开设赌场即提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分，客观上无法证明其参与开设赌场，主观上不具有开设赌场的故意. 7.无证据证明被告人有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，全案证据达不到确实、充分的证明标准，不足以证明被告人有开设赌场的行为. 8.在案证据认定明知的事实不清、证据不足，外部网络服务者和技术人员，不能有认定开设赌场罪共同故意. 9.外部服务者或技术人员，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额，不足2万元的，不构成犯罪. 10.外部服务者或技术人员，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额不足1万元或者帮助收取赌资不足20万元的，不构成开设赌场罪的共同犯罪. 11.外部服务者或技术人员，没有为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计未到100条的，不构成开设赌场罪的共同犯罪. 12虽然行为构成开设赌场罪，但未达“情节严重”，法定最高刑为三年（2021年03月01日之前），至立案时已超过五年，不应作为犯罪处理. 13.对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，没有参与赌场利润分成或者领取高额固定工资，一般不追究刑事责任. 二、罪轻辩点 14.罪前罪后从轻情节，有从犯，自首、立功，参与的犯罪金额较小，赌场开设时间短，获利少，退赃，认罪认罚。 15.对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人可以说明合法来源的，不能认定为赌资。 16.参赌人数的认定，如果多个账户一人使用的，应当剔除重复计算部分，按照实际使用的人数计算参赌人数。 17.开设赌场的赌资数额不应包括自己参与的赌资数额，行为人代理账号中有自己投注的资金时，如果有相应客观证据印证，自己投注的数额只是自己赌博的数额，应予以扣除。【目前有争议】 18.赌资数额按投注或者赢取的金额认定，连续多次多局进行的赌博形式，应当扣减存在重复计算金额 19.上级代理与下级代理对参赌人员的同一笔赌资的产生的流动，不应累加计算，应当只认定其中一笔作为涉案赌资。 三、轻罪辩点 20.开设赌场打击对以营利为目的，在网络上提供较稳定的场所（包括网站、微信群等）组织用户参与赌博，并对“场所”持续管理、运营、维护的行为，仅在较小范围内召集人员短期赌博，应认定聚众赌博，不应认定开设赌博。 21.没有证据能够证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，不应当被认定为是担任赌博网站的代理，即不构成开设赌场罪。通过自己掌握的赌博网站账号招揽他人进行投注参与赌博，属于聚众赌博，涉嫌赌博罪。 四、相关法律规定 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》； 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》； 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》； 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》； 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条、第四十四条 《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条、第七十条、第七十四条； |
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