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问题	产品销售型诈骗罪
释义	目前，大量从事销售工作的人员因涉嫌犯罪被追究刑事责任，这类案件可以统称为产品销售型犯罪，目前产品销售型犯罪主要涉及的罪名包括诈骗罪、销售有毒有害食品罪、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、虚假广告罪、非法经营罪、侵犯公民个人信息罪，目前，司法实践中将大量产品销售型犯罪中的销售人员以诈骗罪追究刑事责任，且这类诈骗罪大部分属于电信诈骗犯罪，即便将销售人员认定为从犯，法定性仍旧非常高，此外，由于诈骗罪不同于非法集资类犯罪，诈骗罪主犯与从犯就共同给被害人造成的经济损失承担连带赔偿责任，在主犯没有到案或者到案后没有全部退赔被害人的情况下，从犯如果不能退赔、缴纳罚金情况下，缓刑就可能存在一定难度，在办理这类          案件过程中，如果委托人行为已经无法脱罪，就需要考虑变更罪名问题，即由重罪名变更为轻罪名，进而帮助委托人减少刑期。     一、产品销售型犯罪中的诈骗罪模型     目前比较高发的产品销售型诈骗罪是保健品诈骗罪，这类案件的委托人大致可以分为三种，其一是产品销售型公司的负责人员，这类人员一般被认定为主犯，对公司销售的全部金额承担责任；其二是公司的销售人员及低层级管理人员，销售人员一般认定为从犯，低层级管理人员存在被认定主犯的风险，例如规模较大的产品销售型犯罪团伙中，低层级管理人员可能同时管理的销售人员较多，部分被认定为主犯，对其所管理的全部销售人员的犯罪数额承担责任；其三是公司的财务、宣传、售后、仓库等其他人员，这些人员里面，财务人员有相对独立的地位，因为一些犯罪团伙中，财务人员掌握整的团伙的经济命脉，对犯罪活动的运行整体起到关键性作用，这类财务人员具有被认定为主犯的可能，其他人员一般可以认定为从犯。     上述主从犯论述建立在各犯罪嫌疑人/被告人认定为同种罪名的前提之下，实践中，存在同一犯罪活动中不同职责的人员因客观行为、主观明知不同，而认定为不同犯罪的情况。     产品销售型诈骗罪一般通过网络营销、电话推广的运营模式，即通过互联网对产品、人员进行宣传，从而获取被害人联系电话，由销售人员电话联系被害人，通过一定话术让被害人陷入认识错误，进而处分财产。构成这类犯罪要求：     1. 行为人具有非法占有目的，实践中非法占有目的的认定往往和行为人所虚构事实、隐瞒真相的内容相关，在有实物的产品销售型犯罪中，具有非法占有目的可以划分为两种：其一是产品的进货价格与销售价格相差悬殊，行为人可以从产品销售活动中牟取巨额利润，行为人是一般员工情况下，就需要行为人对于产品进货价格具有明知或者应知，这里的应知，主要表现在行为人能够通过销售活动牟取远超于正常销售活动的提成，这种情况下即存在认定行为人具有非法占有目的的可能；其二是行为人所销售产品完全不能满足消费者需求，例如行为人称所销售产品有降血压、降血糖功效，实际产品只是玉米淀粉，不具有任何降血压、降血糖功效，此种情况下，消费者交付资金的目的完全不能实现，如果行为人对此具有明知，既存在认定行为人具有非法占有目的的可能。     2. 行为人存在虚构事实、隐瞒真相的行为，或者明知他人存在虚构事实、隐瞒真相，欺骗消费者的行为而提供帮助。这是诈骗罪的另一个核心要素，产品销售型诈骗犯罪的虚构事实、隐瞒真相一般由直接接触消费者的销售人员或者推广宣传人员来实施，这里的虚构事实、隐瞒真相常见的模式包括：（1）虚假身份，不具有特定身份的人员冒充具备特定身份人员从事销售工作，比较常见的是不具有医师执业资格的人员以医生、专家名义销售产品，笔者曾经办理过一起嫌疑人冒充同某堂老师身份销售产品的案件，这起案件中，行为人是否存在虚构事实、隐瞒真行行为存在一定疑问，即同某堂老师不是特定身份，不需要具备特定资质，这种情况下，如果行为人所属公司与同某堂存在合作关系，取得相应授权，即很难认定行为人存在虚构事实、隐瞒真相行为；（2）虚构成分或配方，即在产品不具有相应成分或者配方情况下，谎称具有相应成分，比较常见的是谎称产品中有珍贵中草药材、谎称产品是某某专家医师专门配置（实际产品为万人一方）的情形；（3）虚构功能或者疗效，比较常见的是宣传产品能够治疗或者治愈某种疾病，实际产品中不含相应治疗或者治愈成分、不具有治疗治愈功效、不是药品而是食品或者保健品。     3. 被害人系基于行为人的欺骗行为而处分财产。实践中，这部分事实的认定很多都被忽略，笔者认为，被害人购买产品的原因非常重要，例如，销售人员虽然冒充北京知名品牌同某堂老师身份从事销售工作，将同某堂品牌保健品冒充为药品销售，谎称产品可以治愈糖尿病，被害人对于销售人员身份并不在意，其多年患糖尿病对于糖尿病不可治愈这一事实具有明知，系基于对同某堂品牌的信任才购买相应产品的，此种情况下，被害人并没有陷入认识错误，并不是基于认识错误处分财产的，很难认定行为人构成诈骗罪。实践中某部分办案人为了追求办案效率，仅通过填写表格方式统计被害人被诈骗金额，甚至通过调取后台数据方式统计犯罪金额，而没有逐一给被害人制作询问笔录，这就导致被害人处分财产是否系基于认识错误无法查明，笔者认为此种情况下，案件不能排出合理怀疑，应当对案件证据予以补充。     二、诈骗罪与相关犯罪的区分     1. 诈骗罪与虚假广告罪     《最高人民法院、最高人民检察院关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，符合刑法第二百二十二条规定，以虚假广告罪定罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健品或者其他食品诈骗财物，符合刑法第二百六十六条规定的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。据此可知，虚构保健品效果销售保健品行为，依法可能认定为虚假宣传罪、诈骗罪，区分核心即在于行为人是否具有非法占有目的，行为人具备非法占有目的，即应当认定为诈骗罪。     2. 诈骗罪与侵犯公民个人信息罪     实践中，行为人通过网络推广方式，让被害人资源填写个人信息并允许行为人联系，行为人根据被害人填写信息联系被害人推广产品的行为由于已经取得了被害人许可，一般不应认定为侵犯公民个人信息罪，侵犯公民个人信息罪多出现于公司从医院、体检部门等处购买消费者信息，进而电话联系销售产品的情形，由于侵犯公民个人信息罪法定刑相较于诈骗罪明显更轻，如果行为人主观上不具有非法占有目的或者对于虚构事实、隐瞒真相的情况不具有明知，但同时具有非法获取公民个人信息的行为，即可以考虑变更罪名问题。     3. 诈骗罪与非法经营罪     非法经营罪的法定刑期只有两个幅度，即五年以上和五年以下，在变更罪名为非法经营情况下，应当综合考量行为人按照诈骗罪追究刑事责任情况下的量刑幅度与按照非法经营罪追究刑事责任情况下的量刑幅度以及按照这两个罪名追究刑事责任情况下的主从犯认定问题，例如，行为人按照诈骗罪追究刑事责任，可以认定为从犯，但是按照非法经营罪追究刑事责任，可能认定为主犯，这种情况下即要审慎选择，以防罪名之后反而加重行为人量刑。
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