| 问题 | 渎职罪以职责为核心的无罪辩护 |
| 释义 | 渎职罪，是指国家机关工作人员不履行或违法履行职责，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。有一定的从事公务的职责，是构成渎职罪的前提。职责的具体内容，是判断是否存在渎职行为即不履行或违法履行职责的依据。同一个公务事项的办理，可能需要多个有职责的人员参与，不同的参与人员的职责可能会有区别，当发生国家和人民利益遭受重大损失的后果时，需要依据每一个参与者的具体职责判断其是否有渎职行为，一个参与者构成渎职罪，不代表其他参与者也必然构成渎职罪。 漯河市中级人民法院（2012）漯刑二终字第15号刑事判决书判处王桂荣构成玩忽职守罪，“本院认为”部分，二审法院的裁判理由为：“在审判工作中未依法认真履行职责，错误认定案件事实，导致案件被告人于海哲被错误追究法律责任，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪”“对于海哲及其辩护人提出的无罪辩护意见未认真调查核实，未将书证复制件与原件核对，未发现并排除证据中的明显矛盾，根据伪证认定了错误的事实”。“原判认定”部分提到，在于海哲案件的审理过程中，“审理前经王桂荣汇报，川汇区人民法院部分审委会委员参加了旁听”“经川汇区法院审委会讨论形成不同意见，并决定就3个问题向周口市中级法院请示：1.罪与非罪；2.定诈骗罪还是职务侵占罪；3.既遂还是未遂。周口市中级法院书面答复于海哲的行为构成诈骗罪”“王桂荣向川汇区法院审委会汇报了向中院请示的书面结果，并汇报中院电话口头答复系犯罪既遂，审委会讨论后同意合议庭意见”。于海哲被错误追究法律责任，参与的人员有承办法官王桂荣、合议庭其他成员、审委会成员、上级法院参与法官，但最终被追究渎职罪刑事责任的只有王桂荣一人。 《刑事诉讼法》第一百八十四条规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定”；第一百八十五条规定：“审判委员会的决定，合议庭应当执行”。上述案例中，王桂荣执行了合议庭、审委会以及上级法院的意见，合议庭、审委会、上级法院参与的法官却均没有被追究渎职罪的刑事责任，主要原因就在于不同法官在于海哲被判诈骗罪一案中的具体职责不同，王桂荣违法履行职责，不等于其他参与的法官都违法履行职责。 最高法《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》（法发〔2019〕20号）第7条规定：“审判委员会的主要职能是：（2）讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用”；第12 条规定：“提交审判委员会讨论的案件，合议庭应当形成书面报告。书面报告应当客观全面反映案件事实、证据、当事人或者控辩双方的意见”；第31条规定；“审判委员会讨论案件，合议庭、独任法官对其汇报的事实负责，审判委员会委员对其本人发表的意见和表决负责”。根据该意见，审判委员会的职责是讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用，不是审查证据、认定事实。审查证据、认定事实是合议庭的职责，合议庭应当向审委会客观、全面反映案件事实、证据、当事人或者控辩双方的意见。 最高法《关于人民法院合议庭工作的若干规定》（法释〔2002〕25号） 第十条规定：“合议庭评议案件时，先由承办法官对认定案件事实、证据是否确实、充分以及适用法律等发表意见”。根据该规定，审查证据、认定事实，首先是承办法官的职责。 国家机关的公务活动，很多情况下需要不同岗位不同职责的人员各司其职，共同完成。如果一项公务活动的完成，既有决策、决定人员的指使、授意、指令、强令，又有具体执行人员的实施；或者既有经办人员的实施，又有审核人员的审批；以及监督人员的监督，或者集体研究。当出现国家和人民利益遭受重大损失的后果时，就要分别依据每一位参与人的具体职责，对其参与行为是否履行了或者正确履行了职责进行独立的判断。 一般情况下，经办人员具有收集、调取、审查、核实证据和认定事实的职责，以及提出法律适用意见的职责；审核人员具有决定法律适用意见的职责；当有决策、决定职责的人员指使、授意、指令、强令具体执行的人员违法履行职责或者不履行职责时，具体执行人员有提出反对意见的义务。2012年12月7日最高法、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）第五条第二款规定：“以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚”。最高法《关于人民法院合议庭工作的若干规定》（法释〔2002〕25号）第十三条规定：“ 合议庭对审判委员会的决定有异议，可以提请院长决定提交审判委员会复议一次”。根据上述司法解释，对于有审核、审批、监督权限的国家机关负责人或者其他人员、部门作出的违法履行职责或者不履行职责的要求，经办人员或具体执行人员有提出反对意见的职责，在特定情况下还有拒绝执行的职责。如果经办人员或具体执行人员没有提出反对意见，或者在领导、监督人员的要求明显违法、造成后果特别严重的情况下没有拒绝执行，仍然有可能被追究渎职罪的刑事责任。 在国家机关公务活动中，有他人的审核、审批、监督，或者属于执行领导决策、决定，以及有多人参与该项公务活动，均不是必然的充分的违法阻却事由。一个公务人员，只有坚持自主的独立判断，不受非法因素特别是领导人员干扰和影响，正确履行职责，才能守住法律的底线，避免被追究渎职罪的刑事责任。 上述王桂荣玩忽职守案件中，如果王桂荣判决的于海哲案证据审查、事实认定准确，是否构成诈骗罪在法律适用上有一定的复杂性，合议庭、审委会和上级法院提出了错误的法律适用意见，错误判决于海哲构成诈骗罪，这种情况下，只要王桂荣作为承办法官提出了于海哲不构成诈骗罪的意见，即便按照程序需要遵从合议庭多数意见和审委会以及上级法院的意见判决于海哲构成诈骗罪，王桂荣的行为也不构成玩忽职守罪。 在办理渎职罪案件时，辩护律师应当注重从犯罪嫌疑人、被告人具体职责的内容、范围、权限、履行职责的程序，以及与领导、监督人员的指使、授意、指令、强令、监督行为的关系等各个角度和方面，对其是否具有不履行职责或者违法履行职责作出客观的判断。对于实体上、程序上已经尽到职责的犯罪嫌疑人、被告人作出不构成渎职犯罪的无罪辩护。 北京才盛律师事务所主任 靳学孔律师 2022年10月18日 |
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