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问题	工时制度探究——40小时还是44小时？
释义	一、前言     员工的工时制度，对于员工以及用人单位来说都是至关重要。规定的工时较多，员工的休息权利得不到保障，但工时要是较少，用人单位的生产任务又无法高效率完成，且工时制度还影响到员工的加班时间认定，进而影响加班费的支付。     考量到上述因素以及劳动合同的特殊性，国家对于劳动者的工时制度予以强制规定。但现行的法律（广义）规定，存在两种标准即：40小时周工时和44小时周工时，具体如下：     现行的法律《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。     现行的行政法规《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《职工规定》）第三条规定，职工每日工作时间8小时、每周工作40小时。     这两个法律都是现行有效的，那究竟该适用哪一个标准呢？     工作时间关系到用人单位有无违法延长员工工作时间，关系到员工的加班时间以及加班费，因此对于国家规定的工作时间的上限应当有个明确的标准。          二、适用范围     《劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。     以上规定涵盖了中国现有所有的用人单位，也就是说只要是中国境内的用人单位都适用本法。     《职工规定》第二条规定，本规定适用于在中华人民共和国境内的国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织的职工。     可以看出，《职工规定》的适用范围和《劳动法》的适用范围一致。既然适用范围一致，就必须明确在中国境内的用人单位究竟该适用哪个规定。          三、法律位阶     从法律位阶上来看，《劳动法》是全国人大常委会制定的，属于法律级别。《职工规定》是国务院制定的，效力级别属于行政法规。如果两者出现不一致的规定，按照《立法法》的规定，应当适用效力级别高的法律，即《劳动法》。     对于两种工作时间的规定究竟该适用哪一个，1995年8月4日国务院劳动部专门发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见（现行有效）》进行解释，该意见第60条规定，实行每天不超过8小时，每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。     这里可以看出，劳动部认为不管是执行每周不超过44小时还是40小时标准工作时间制度都是允许的，也就是说企业可以施行超过40小时的每周工作时间制度，更进一步说明，企业可以不适用《职工规定》，但必须符合《劳动法》的规定。          四、立法沿革     《职工规定（94版）》于1994年2月3日发文，并于1994年3月1日施行。该规定第三条规定，国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作44小时的工时制度。     《职工规定（94版）》施行后4个月，1994年7月25日全国人大常委会颁布《劳动法（94版）》，并于1995年1月1日施行。《劳动法（94版）》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。     此时，上述两规定是不冲突的，尽管《职工规定（94版）》规定的工作时间没有弹性，每天就得工作8小时，平均每周工作44小时，但对于用人单位和员工约定每日工作少于8小时以及每周工作不超过44小时，也是可以的，因为这是有利于保障员工休息时间和身心健康的。只要不超过工作时间上限，应当允许企业与员工的意思自治。          《劳动法（94版）》施行3个月后，1995年03月25日国务院修改了《职工规定（94版）》，形成了《职工规定（95版）》，也就是现行有效的版本。该规定第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。将原来的44小时周工作时间改为了40小时。     此后，《劳动法（94版）》经历了两次修正，直至现行有效的《劳动法（2018版）》，对于员工工作时间一致延续着“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时”的工时制度，从未修改。     由以上的立法沿革可以看出，法律位阶较高的《劳动法》从首次施行开始，就一致秉持了44小时的每周工时制度，即便后来的《职工规定》改变了每周工时制度，《劳动法》也未进行相应修正。也就是说《劳动法》的立法意图是一贯的、也是明确的，即企业执行的每周工时制度只要不超过44小时，不管是40小时还是43小时都是允许的。          五、司法适用     《孟跃天、中信锦州金属股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书》由辽宁省锦州市中级人民法院于2023年4月25日作出，其中关于每周工作时间的法律适用引用的是《劳动法》第三十六条的规定，即44小时的周工时制度。     《卢大伟劳动争议二审民事判决书》由北京市第二中级人民法院于2022年08月31日作出，其中关于每周工作时间，本案中卢大伟的每周工作6天，每天工作7小时，每周工作时间42小时，而法院认为“因乌市驻京联络处未举证证明卢大伟的岗位实行特殊工时制，故应认定卢大伟所在工作岗位执行标准工时工作制，即每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，且每周休息日应不少于1天。”，该判决直接引用的是《职工规定》的规定，并未选择适用《劳动法》的44小时。     《上海云晟和机械设备有限公司诉曹耀平劳动合同纠纷二审民事判决书》由上海市第一中级人民法院于2011年3月17日作出，其中关于每周工作时间，一审法院在计算曹耀平的加班时间时引用的是《职工规定》的40小时，用人单位上诉明确主张原审法院认为我国实行平均每周工作时间不超过40小时的工作制度系适用法律错误，应当适用《劳动法》规定的44小时的工作制度。本案二审法院认为引用《职工规定》的40小时并无不当，并未选择适用《劳动法》规定的44小时的工作制度，进而判决驳回上诉，维持原判。     判例还有很多就不一一列明了，但可以看出，40小时和44小时的周工时制度在司法适用中都是存在的，而司法解释也没针对该问题给出明确的答复。          六、总结     按照法律效力位阶的标准，显然人民法院应当适用44小时的周工时制度，但在司法适用层面并非如此，造成如此混乱的原因还是在于：周工时制度存在两个明确的法律（广义）规定，但并没有相关的司法解释或立法解释明确当两者出现矛盾时应该以哪个标准为准。     七、启示     站在用人单位的立场，在明确的法律规定出台以前，应当规避出现周工时超过40小时的情形，如果不可避免出现，也应当在劳动合同和发放工资中表明工资中已含相应的工时津贴或补贴。站在劳动者的立场，应当在签订劳动合同时要求用人单位明确每周的工时制度，且至少不能超过44小时的周工作时间，不超过40小时最好。
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