| 问题 | 合同全过程管理风险控制及化解 |
| 释义 | 通过分析某公司近几年来发生的法律纠纷案件，可以看出大多数案件是由合同管理过程中的问题引发的，在一定程度上说明合同管理过程失控，对于过程中的风险未能及时发现，更未能有效的化解。合同管理过程的风险防范与化解是合同管理的难点，不同的合同类型风险存在和发生的形式也不同，危害后果轻重也不同，就某公司而言，工程分包合同存在的风险较大、管理过程失控严重，引发的法律纠纷案件较多。总体上而言，其签订的工程分包合同基本上是不合法的，但是目前建筑施工市场的实际状况决定了违法分包在一定市场范围内仍会长期存在，还不能找到更为经济合法的方式予以替代，因此，工程分包合同管理的过程控制就成了难点中的重点。下面以某公司实际发生的案例，共同分析讨论分包合同管理过程中的风险控制及如何化解。简要案情： 2002年6月，陈某持有某省建工集团总公司(以前称某省建筑工程总公司)的介绍信、营业执照、资质证书等到某公司某项目部联系承接工程，后陈某称为了减少向上级交纳管理费，以自己担负负责人的建工集团某下属单位签合同，遂以某省建筑总公司某处的名义与项目部签订《承包合同》，承包某大桥南段部分工程，合同单价以工程量清单为准，工期为2002年6月20日至2003年6月19日，钢材、水泥和炸药等主要工程材料由项目部供应。为了方便管理和工程结算，项目部将陈某的施工队伍编制为第六工区。截至2003年6月底，合同工期届满，陈某仅完成了原定总工程量的三分之一，严重影响了工程进度;并将项目部提供的大量钢材进行了盗卖。项目部与陈某共进行七次结算，结算工程款合计275万元，陈某在其中四份结算单上注明以竣工结算为准;而项目部共支付陈某工程进度款、材料款等约540万元，后来又代替陈某支付民工工资约70万元。基于以上事实，我们认为陈某的行为涉嫌合同诈骗罪。项目部于2003年6月底向公司公安分处报案。公安机关立案侦查发现，陈某虚构单位，伪造了某省建筑总公司第五工程处的公章，与项目部签订承包合同;还发现陈某将预先储备施工用钢材380余吨钢材盗卖，将赃款据为己有，合计骗取项目部约250万元。陈某于2003年7月被公安机关拘留，2003年8月被取保候审，2005年8月被检察机关以伪造公司、企业、事业单位印章罪和职务侵占罪批准逮捕，目前被网上通缉，负案在逃。陈某在被拘留后承包合同终止履行，遗留现场材料物资价值131万余元。2003年10月，陈某将某公司起诉至某市法院，以工程承包合同无效为由，要求返还其垫资款100万元。陈某在法院做了大量幕后工作，给某公司处理该案造成了较大困难。在应诉中某公司多次提出陈某涉嫌经济犯罪并由公安机关的证明，应驳回其起诉，移交公安机关追究其刑事责任，但法院拒不采纳。陈某在诉讼中申请工程造价鉴定，法院指定的鉴定机构的鉴定结果为610多万元。2005年9月法院判决某公司败诉，某公司已经提出了上诉。合同管理的全过程大致可分为三个阶段，第一、签约阶段，包含洽谈、草拟、审查、签订、生效五个子过程;第二、履行阶段，包含执行、变更、补充、解除、中止、终止六个子过程;第三、收尾阶段，包含维权、清算、归档等几个子过程。对于某一特定的合同管理过程并不一定需要完全经过上述子过程，而对于特别复杂合同，管理过程可能会多于上述子过程或者多个子过程重复经过。下面分析该案在各个过程中存在的问题及形成的风险，并提出一些解决建议：一、洽谈过程问题：没有核实陈某的真实身份，或者没有对准签约人进行资信调查。风险：签订合同目的不明确，分包方履行合同能力不足，可能造成合同履行不能。做法：1、由潜在签约人提供资信证明原件，按照公司分包方评价办法严格评价。2、自行调查，向潜在签约人直接调查或者向工商登记管理部门查询工商登记档案。 3、委托中介机构调查，如专业调查机构、律师事务所等。二、合同草拟过程问题：缺乏必要的条款，一部分条款约定不明确，如没有争议解决条款，合同价款对于附属工程约定不明确，对于罚款约定不合法等。风险：合同执行过程中容易发生纠纷，发生纠纷后没有解决的依据。工程分包合同必备条款：1、当事人的名称或姓名、住所、联系方式及法定代表人等2、工程概况3、工程工期4、工程质量标准5、组成包合同的文件6、双方一般权利和义务7、质量与安全8、材料设备供应9、合同价款与支付10、竣工验收及结算11、违约、索赔及争议解决12、保险、担保及信誉维护13、解除、生效与终止14、合同补充条款、份数三、合同审查过程问题：该合同没有提交公司审查。合同总价接近900万元，已经超过了公司《项目管理办法》对项目的授权权限，应当提交公司有关部门审查，会签后才允许签订。做法：公司合同审查的流程按照工程项目管理办法执行。合同合法性审查的内容：1、主体是否合法2、内容是否合法3、意思表示是否真实4、条款是否完备5、文字是否规范6、审批手续和形式是否完备四、合同签订过程问题：没有审查签字人的是否有权代表单位签字，未核实公章的真实性。风险：合同对签约单位不一定发生法律效力，名义上的签约单位不一定承担合同责任。做法：法定代表人签字的要出具法定代表人证书;其他人签字的要出具单位的授权委托书;核实公章印模在各个文件是否一致。五、合同生效过程 如果抛开违法分包行为不及，该案中合同生效不存在问题。合同法规定：采取书面形式的合同自当事人签字或盖章时成立，一般合同自成立时生效。下列四种合同成立后不立即生效：1、应当办理审批、登记等手续的;2、附条件的;3、附期限的;4、无权代理未经追认的。六、合同执行过程该案中项目部负有三项主要合同义务：供应主要建材，提供技术管理和核定工程量，结算工程款;在履行这三项义务时，既有违反某公司管理制度的行为，也有违背合同约定的行为。 材料供应：提前供应，手续不完善，保管缺失，致使大量钢材被盗卖。工程结算：陈某在其中四份结算单上注明以竣工结算为准，表明陈某并不认可当前结算，为最终确认工程量留下陷阱，在诉讼过程中陈某根本不认可项目部核定的工程量。工程款支付：发生了超出实际工程量支付工程款。合同中写明工程款的支付必须经甲方的技术、安检、物资、财务、外包等部门负责人签字，……乙方确认后，当可支付，显然这一条执行得不好。做法：严格按照公司的管理制度执行。七、合同解除过程显然该案例中合同管理并没有经历这一过程。合同约定了陈某在施工进度达不到要求时，项目部享有单方合同解除权，但是，项目部并没有及时行使该权利，而在陈某满足不了施工进度时采取了扶植措施，在一定程度上造成了损失扩大。某公司在分包活动中利用总承包的优势地位，一般都可以取得合同解除权，但是该权利基本上没有行使。分包合同约定的解除条件成就时，为了赶进度，维护形象，通常会对分包方采取扶植的办法，以至于分包方继续违约，损失扩大。约定解除是指当事人约定一方解除合同的条件，条件成就时解除权人可以解除合同;八、合同维权过程该案中，由于合同管理过程失控，公司遭受经济损失，决定启动维权过程，正因为以前的管理过程中存在诸多问题，造成了维权过程中异常艰难。在策划维权时，要达到目的是首先追究陈某的刑事责任并提起刑事附带民事诉讼，如果陈某不能承担全部经济损失，再要求某省建工集团总公司承担民事赔偿责任。然而检察机关对陈某迟迟不能定罪批捕，批捕后未能抓捕归案;没想到陈某首先通过起诉某公司侵权且受理法院严重的偏袒陈某。该案某公司及时启动维权过程起到了减少损失的作用，之所以通过立刑事案件来达到挽回损失的目的，就是为了规避当地的司法环境，规避地方保护主义。目前，合法有效的规避施工地司法管辖途径就是通过明确的合同争议解决条款：一是约定选择仲裁，二是约定由铁路运输法院管辖。 |
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