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问题 对以借为名行受贿案件的有效辩护
释义
    
    国家工作人员也是社会的成员，也有向他人借款或者借款给他人的权利和需求。同时，行受贿人员也可能利用借款的合法形式，在没有真实借款意思的情况下，以借为名实施行受贿犯罪。准确区分借贷法律关系和以借为名的行受贿犯罪，是对以借为名的行受贿案件有效辩护所要关注的核心问题。
    没有真实借款的意思，双方以借为名行受贿的，无论借款形式、程序上多么完备和符合相关法律的规定，都无法改变行受贿犯罪的实质内容，应当认定为行受贿犯罪。
    有借款的真实意思，即便借款的形式、程序不够完备，即便借款双方当事人存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的事实，或者存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的条件或者可能性，即便借款的条款比如借款用途、期限、利息、担保以及对借款用途的监督、跟踪、管理等不尽合理，在利率没有明显低于（他人出借借款给国家工作人员）或者明显高于（国家工作人员借款给他人）市场行情的情况下，仍然属于借贷法律关系。为国家工作人员提供出借借款或者借款的交易机会，在利息没有明显低于或者明显高于市场行情的情况下，单纯的交易机会不属于刑法规定的财物或者财产性利益，按照罪刑法定原则，国家工作人员通过出借借款获得利息，或者通过借款获得本金使用权的，不构成受贿罪。
    借款给国家工作人员，以满足国家工作人员的用款需求，仅需国家工作人员支付相对较低的利息；或者使用国家工作人员的借款支付相对较高的利息，以满足国家工作人员获利的需求，并保证其借款本金的安全，如果存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的事实，或者存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的条件或者可能性，这种情况下的交易，无法完全避免不受国家工作人员职务便利的影响。但是，只要国家工作人员利用职务便利获得的仅仅是单纯的交易机会，没有利用借款获取明显低于或者明显高于市场利率行情带来的财产性利益，就不应将交易机会认定为行受贿的对象，不应认定为行受贿犯罪。
    最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）第八条指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。 认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。”在审查以借为名的受贿案件时，可以参考上述关于区分受贿与借用的意见，进行综合分析、判断。
    为避免被追究行受贿犯罪的刑事责任，即便是以借为名的行受贿，行受贿犯罪嫌疑人、被告人也可能辩解称双方是真实的借款。在以借为名的行受贿案件中，行受贿人员的辩解或者证言，不应作为排除行受贿犯罪嫌疑的充分依据。是真实的借贷法律关系，还是以借为名的行受贿犯罪，应当结合与出借借款相关的客观事实，同时考虑行受贿双方的辩解或者证言，综合分析、判断，得出妥当、合理的结论。笔者对与出借借款相关的客观事实分析如下：
    1.有无实际的借款需求。
    实际的借款需求，是双方形成借贷法律关系的基础。如果国家工作人员有实际的借款需求，或者国家工作人员认为对方有实际的借款需求（即便这种认知有可能属于刑法中的事实认识错误），双方有形成借款真实交易的事实基础。国家工作人员是否有实际的借款需求，不应简单以其借款时是否有相应的资金需求为唯一依据，还应考虑其相应期间内对资金的需求量。对方是否有实际的借款需求，需要站在国家工作人员的角度去分析、判断，如果对方在了解到国家工作人员有出借借款获取利息的需求时，故意虚构其需要使用资金的假象，隐瞒其本不需要使用资金的真相，致使国家工作人员误认为其有资金需求的，也应当认定为国家工作人员有通过出借借款给对方以获取利息的真实意思。
    2.借款的去向、用途，及对借款实际使用的监督、跟踪、管理。
    如果双方不存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的事实，或者不存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的条件或者可能性，一般会对借款的去向、用途进行明确、具体的约定，并对借款的实际使用情况进行一定的监督、跟踪、管理，以确保借款人能够按照约定还本付息。
    如果双方存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益关系的事实，或者存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的条件或者可能性，因有国家工作人员利用职务便利对对方的制约，或者对方考虑到国家工作人员的职务便利，双方可能不再对借款的去向、用途作出明确、具体的约定，也不再对借款的实际使用情况进行监督、跟踪、管理，这种情况下，不应仅凭双方没有明确、具体约定借款用途，或者没有对借款的实际使用情况进行监督、跟踪、管理，就否定借款的真实性，并得出借款实质上为行受贿犯罪的结论。
    3.对借款的担保及对借款人还款能力的考察。
    如果存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的事实，或者存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的条件或者可能性，，当借款人为国家工作人员时，对方考虑到其职务便利，宁可承担一定的国家工作人员不能还款的违约风险，也要放弃担保，不再对国家工作人员的还款能力进行考察。如果国家工作人员明显没有还款能力，在没有担保的情况下仍然出借借款，双方有以借为名行受贿的犯罪嫌疑。
    4.利率情况。
    一般来说，如果存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的事实，或者存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的条件或者可能性，利率可能会低于或者高于市场行情。利率是否属于明显高于或者明显低于市场行情，并进而将高于或者低于市场行情的部分认定为行受贿数额，既要考虑利率高于或者低于市场行情的比例，也要考虑利息高于或者低于市场行情的绝对数额，综合分析、判断。
    5.违约责任追究情况。
    国家工作人员违约后，对方没有追究违约责任的，如果不追究违约责任将导致借款无法追回，比如国家工作人员资不抵债且没有其他合法收入来源，可以印证有可能是以借为名的行受贿犯罪；如果不追究违约责任并不会导致以后难以追回借款，不应仅凭对方没有及时、积极追究违约责任，就认定为以借为名的行受贿犯罪。
    6.借款没有（尚未）归还的原因。
    如果案发前，特别是与国家工作人员受贿有关的人或者事被查处前，借款已经归还，一般不存在以借为名行受贿犯罪的追究问题。
    案发时借款仍然没有归还，如果有客观的原因，比如国家工作人员尚不具备还款能力，国家工作人员有新的借款需求，对方向国家工作人员表示其可以继续使用借款或者暂不需要其归还借款等，这种情况下，没有（尚未）归还借款的事实不应作为认定以借为名行受贿犯罪的充分依据。如果国家工作人员有归还借款的能力且没有继续使用借款的需求，在对方要求归还的情况下仍不予归还，则国家工作人员有以借为名受贿的犯罪嫌疑。
    总之，对以借为名的行受贿案件的辩护，律师应当充分考虑到是否存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的事实，或者是否存在国家工作人员利用职务便利为对方谋取利益的条件或者可能性，以及由此形成的国家工作人员与对方的特殊关系，和这样的特殊关系对具体借款的影响，客观分析、判断双方是真实的借贷法律关系，还是以借为名的行受贿犯罪，避免以不具备这种特殊关系的普通借贷为依据，对不符合普通借贷通常情形的借款一概认定为行受贿犯罪，确保有真实借款意思和行为的国家工作人员和对方当事人，不被错误追究行受贿犯罪的刑事责任。
    北京才盛律师事务所主任
    靳学孔律师
    2023年11月4日
    
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