网站首页  词典首页

请输入您要查询的问题：

　

问题 逾期提出索赔是否就丧失索赔权了？
释义
    
    在发承包双方已经于施工合同中约定逾期提出索赔则丧失索赔权或视为放弃索赔的，索赔的一方逾期提出索赔的法律后果如何？
    通常而言，除了前述约定无效或可撤销之外，应当对发承包双方具有约束力。追根溯源来看，前述施工合同的这一约定援引自FIDIC合同条款，但舶来品终究无法完全贴合国内工程行业的现状以及特色。在国内，各行各业都深谙“以和为贵”的生意经，而多数行业又都是唯甲方是从的买方市场，工程行业当然也不例外。处于弱势地位的承包人（乙方）为了维系与发包人（甲方）的合作关系，在索赔事件发生后，发承包双方一般都不会在约定时间内提出索赔，因而若脱离前述工程实际情况，简单粗暴地适用合同有关逾期失权的条款，难免导致合同各方的权利义务失衡。因此，在审判实践中，对于一方逾期提出索赔的法律后果一直存在争议。
    一、审判实践中，若当事双方在合同中约定了逾期索赔则丧失索赔权或视为放弃索赔的，对于索赔一方逾期提出索赔的法律后果，存在不同的处理方式。
    1. 尊重当事双方的合同约定，对索赔一方逾期提出的索赔主张不予支持。
    该裁判观点认为，当事双方既然在合同中明确约定了逾期索赔的法律后果，就应当遵循相关索赔程序，索赔方未按约定时限提出索赔的，应当承担不利后果。代表性案例：最高院（2014）民一终字第56号判决，最高院认为在承包人未按照合同约定履行索赔程序的情况下，根据合同约定，其无权获得相应的索赔款项。
    2. 注重实体权利义务的平衡，对符合约定索赔条件且有证据证明的索赔主张予以支持。
    该裁判观点认为，虽然索赔一方逾期提出索赔，但其能够证明索赔主张的事实、合同与法律依据，且能够证明具体的费用或工期损失的，基于公平原则，对索赔方的索赔主张应当予以支持。代表性案例：青海高院（2015）青民一初字第35号判决，法院认为承包人虽然在合同约定的索赔时限之后才主张窝工损失，但涉案工程停工2年，承包人主张的窝工损失客观存在且符合涉案合同约定的索赔条件，具体索赔金额应以承包人举证证明的事实认定。
    3. 针对一方违约引发的索赔，以违约责任的形式支持守约方有证据证明的索赔主张。
    代表性案例：最高院（2013）民提字第128号判决，该案中承包人主张发包人违约并据此在诉讼中提出索赔主张，一审法院以承包人逾期提出索赔为由，驳回了其索赔的主张；二审法院认为，虽然承包人逾期提出索赔，但其有证据证明因发包人原因所遭受的损失，故酌定由发包方承担承包人的损失；最高院再审认为，发包方存在违约行为且客观上给承包人造成了实际损失，原二审法院判令其赔偿损失正确。
    二、承前所述，即便当事双方在合同中约定了逾期索赔丧失索赔权或视为放弃索赔的，该约定在审判实践中也并不必然会被裁判机构所采纳。那么，合同如何约定才能保证前述逾期失权条款更易于得到裁判机构的支持？
    一般而言，发承包双方在合同专用条款中，就逾期索赔视为放弃索赔权利进行专门约定，更容易获得裁判机构的支持，理由如下：
    首先，相较于通用条款，专用条款更能体现发承包双方签约时的真实意思。从合同文本形成的过程来看，发承包双方往往直接援引示范文本的通用条款，并不会就通用条款内容再进行磋商、修改；而专用条款则不同，签约双方会根据具体建设项目情况，字斟句酌地逐条进行特别约定，充分体现了发承包双方的真实意思表示。
    其次，当前国内常用的施工合同示范文本较多借鉴FIDIC之类的外国标准文本，虽然这些被引用的条款具有国际通用性，但终究无法完全贴合国内工程行业的现状，因而在司法裁判中有时并不为裁判机构所采纳。
    因此，发承包双方在签约时，如果希望就索赔时限、逾期失权等索赔的程序性事项进行特别约定，在专用条款中作出明确约定更容易取得预期效果。
    三、就建设工程的索赔问题，我们通过研究相关法律法规、示范文本及司法判例，提出以下建议：
    对比1999版、2013版、2017版《建设工程施工合同（示范文本）》有关索赔的约定可以发现，1999版仅对承包人的索赔程序进行了规定，并无逾期索赔即丧失索赔权利的约定。实际项目执行过程中，一般直到结算阶段承包人才提出索赔，但此时，项目工地现场和发承包双方的项目部人员通常均已发生了较大变动，往往难以追溯、还原索赔事件原貌。尤其在索赔金额较高的情况下，发承包双方通常会各执一词，由此引发的结算、索赔纠纷只能通过诉讼（仲裁）解决。但是，即便交由法院（仲裁庭）进行裁判，因当事双方提交的证据材料通常差异较大，加之大量工程术语、技术原理蕴含其间，客观上增加了法官或仲裁员查清案件事实的难度，故当事双方对此类案件的处理结果通常都不满意。
    2013版和2017版对承包人逾期索赔即丧失索赔权利进行了明确约定，避免了当事双方延后处理索赔事件进而影响自身权利，减少了相关索赔纠纷的发生，也为裁判机构提供了依据。同时，为平衡当事人双方的权利义务，2013版和2017版还增加了对发包人索赔的规定，如其逾期期限索赔亦会丧失索赔权利。
    鉴于1999版示范文本没有规定承包人逾期索赔即丧失索赔权，审判实践中，以该示范文本签约的案件，裁判机构多会支持承包人就其实际遭受损失的索赔主张。但是，在2013版发布后，当事双方以2013版或2017版示范文本签约的案件，索赔方逾期提出索赔的，裁判机构倾向认为其已丧失索赔权利。
    2019年2月1日施行的原《建设工程施工合同司法解释（二）》对承包人逾期提起工期索赔，但索赔请求仍可获支持的情形进行了特别规定，相关条款被2021年1月1日施行的新《建设工程施工合同司法解释（一）》完全吸纳，这再一次改变了前述逾期索赔即失权的裁判倾向。前述司法解释规定的相关情形如下：
    （1）约定期限届满后，发包人在相关会议纪要、往来函件、承诺函等文件中同意顺延工期的，应视为发包人与承包人变更了施工合同原来的约定，不再坚持原合同约定的索赔程序；
    （2）承包人提出合理抗辩理由的，工期应予顺延，相关合理的抗辩理由包括：1）发包人迟延付款；2）发包人变更工程，增加了工程量；3）发包人另行分包的工程存在延误；4）不可抗力；5）不利地质条件；6）发包人未准备好开工条件；7）法律政策变更。
    虽然前述司法解释为承包人逾期索赔并不必然失权提供了法律依据，但承包人仍要承担严格的举证责任，否则裁判机构仍会认为其已丧失索赔权利。特别提示发包人，前述司法解释并未明确发包人逾期索赔是否失权。虽然发包人可以主张参照司法解释有关承包人逾期索赔的条款，但在没有明确法律依据的情况下，裁判机构仍然可能不会支持发包人的索赔主张。因此，于发承包双方而言，还是要重视有关索赔程序和索赔期限的合同条款，尽量严格按照合同约定的程序、期限提起索赔，并保留好相关送达、索赔依据的证据材料。
    四、建设工程领域的专业律师在索赔中的作用
    综上可知，工程索赔具有复杂性、系统性以及跨界性（法律+工程技术），专业的索赔人员是影响索赔成功的关键因素。
    笔者早年曾参与数个大型火电工程建设阶段的项目执行工作，依个人浅见，承包人的专业索赔人员通常由工程部、计划合同部以及费控部的岗位经理牵头组成，这些专业人员在工程技术、索赔金额及索赔工期核定方面无疑是很专业的，但法律人早已熟稔于心的证据规则、商事主体签章效力、表见代理等等法律知识，却是工程管理人员的盲区。因此，律师，尤其是建设工程领域的专业律师在工程索赔中具有不可或缺的重要作用。
    归纳而言，建设工程领域的专业律师，在工程索赔中的作用主要有以下9点：
    1. 加深企业对索赔的认识
    专业律师通过提供咨询、讲解索赔案例，帮助企业建立积极、正确的索赔理念，代表企业以切实履约、诚信负责的态度与合同相对方合作，减少索赔障碍，提高索赔效率，预防反索赔事件的发生。
    2. 牵头策划项目索赔工作
    工程索赔是一项复杂、系统性强的工作，需要由知识全面、经验丰富的人员组成索赔工作组专职跟进，工作组成员应当包括项目经理、建设工程专业律师、造价工程师以及施工、计划、合同、商务经理。而组织和领导索赔工作的人员，应当是具备提出正确的索赔策略、勤奋务实、冷静沉着、思维缜密，善于处理公共关系的专业人员，而律师正具备这些特质。
    3. 审查合同签证相关文件
    专业律师通过审查合同、签证等法律文件，能够就特殊条款的风险进行提示并帮助企业加以规避，最大限度地维护企业的合法权益。
    4. 提示并固定引发索赔的事件
    专业律师能够及时提醒并协助企业通过项目执行过程中的会议纪要、往来函件等形式，固定并确认索赔事件，为将来顺利索赔提供依据。
    5. 把握提出索赔的最佳时机
    在签约时，专业律师通常就能发现索赔机会，进而把握提出索赔的最佳时机；在建设项目执行过程中，专业律师可以协助企业大量、高效地处理索赔事件，从而维护并最大化企业的索赔利益。
    6. 及时有效保存索赔证据
    建设工程具有建设期长、工程变更多的特点，合同当事人的权责相互交织在一起，项目管理人员通常缺乏证据意识，致使索赔证据常常无法有效保存，这不可避免地让日后的索赔工作陷入被动。而专业律师能够及时提示、指导调查、收集索赔事件发生的证据以及证明实际损失的证据，为成功索赔打下坚实基础。
    7. 协助编制理据充分的索赔报告
    索赔报告的编写是一项复杂、法律专业性很强的工作，专业律师在掌握索赔事件的经过后，能够准确地审核、引用索赔证据，提出明确具体的索赔请求，并进行强有力的文字说明和论证。
    8. 参与索赔谈判
    专业律师参与工程索赔谈判，能围绕焦点问题，把握谈判要点，既可以及时识破对方的意图和法律陷阱，避免己方损失扩大，又能从大局出发，设计多种解决方案，以最有效的方式争取己方利益最大化。
    9. 代理索赔纠纷案件
    当索赔事件因涉及当事人重大经济利益而无法协商时，只能提交裁判机构解决。此时，专业律师的作用是无可替代的，并且由于其全程参与了前期的索赔工作，在索赔证据的收集、制作方面已经比较充分，案件胜诉的可能性会大大增加。
    本文作者：
    
    
随便看

　

法律咨询免费平台收录17839362条法律咨询问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解答，是法律学习及实务的有利工具。

　

Copyright © 2004-2022 uianet.net All Rights Reserved
更新时间：2025/3/4 5:23:04