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问题	改变或添加不具有实质性区别的设计仍构成侵犯外观设计专利权
释义	改变或添加不具有实质性区别的设计元素     仍构成侵犯外观设计专利权          一、基本案情     原告晨光公司是名称为“笔(AGP67101)”的外观设计专利的专利权人，专利号为 ZL200930231150．3，申请日为2009年11月26日，授权公告日为2010年7月21日，目前处于有效状态。2015年11月，原告发现，被告得力公司制造并销售得力思达A32160波普风尚中性笔，被告坤森公司亦在天猫商城许诺销售、销售该产品。原告认为，该产品与原告外观设计专利产品属于相同产品，且外观设计近似，两被告的行为构成对原告专利权的侵犯。因此成讼。     二、是否构成近似？     两种设计在整体设计风格及主要设计特征上构成近似。本案中，被诉侵权产品与原告专利产品均为笔，系相同种类产品。两者在整体视觉效果上存在一定差异，外观设计并不相同。案件主要争议在于，被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似，即两者在整体视觉效果上是否存在实质性差异。     法院认为，就相同设计特征来说，授权外观设计的笔杆主体形状、笔杆顶端形状、笔帽主体形状、笔帽顶端形状、笔帽相对于笔杆的长度、笔夹与笔帽的连接方式、笔夹长出笔帽的长度等方面的设计特征，在整体上确定了授权外观设计的设计风格，而这些设计特征在被诉侵权设计中均具备，可以认定两者在整体设计风格及主要设计特征上构成近似。     两者所存在的区别点对整体视觉效果影响有限，法院认为：1．笔夹内侧的平滑设计系惯常设计，且处于一般消费者不易观察到的部位，对整体视觉效果的影响极其有限；2．笔夹下端的弧形区别，仅是整支笔乃至笔夹的细微局部差别，不足以影响整体视觉效果；3．笔夹外侧的长方形锥台突起虽然在笔夹上占据了较大面积，但笔夹对于笔的整体视觉效果的影响首先在于它的整体形状、大小、与笔帽的连接方式及长出笔帽的长度比例等，在这些因素均相同的情况下，笔夹外侧的锥台突起对于整支笔的整体视觉效果影响有限，不足以构成实质性差异；4．笔杆上的凹线设计位于笔杆靠近笔尖约三分之一处，只是横向环绕在笔杆上，面积很小，属于局部设计特征，对整体视觉效果的影响亦有限。综上，被诉侵权设计与授权外观设计所存在的上述四点区别设计特征，不足以构成对整体视觉效果的实质性差异。     三、被诉侵权设计采用不同的色彩和图案，仍构成近似。     简要说明中并未明确要求保护色彩，在确定其保护范围及侵权判定时，不应将色彩考虑在内。形状、图案、色彩是构成产品外观设计的三项基本设计要素。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十八条的规定，外观设计请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。法院认为，本案授权外观设计的简要说明中并未明确要求保护色彩，因此，在确定其保护范围及侵权判定时，不应将色彩考虑在内。     简单增加图案、色彩，对侵权判断不具有实质性影响。法院认为，从图片或照片中显示的授权外观设计来看，其并不存在因形状产生的明暗、深浅变化等所形成的图案，故在侵权判定时，图案要素亦不应考虑在内。被诉侵权设计在采用与授权外观设计近似的形状之余所附加的色彩、图案等要素，属于额外增加的设计要素，对侵权判断不具有实质性影响。否则，他人即可通过在授权外观设计上简单添加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权，这无疑有悖于专利法鼓励发明创造、促进科技进步和创新的立法本意。     因此，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，落入原告晨光公司外观设计专利权的保护范围。被告得力公司未经原告许可制造、销售被诉侵权产品的行为，以及被告坤森公司未经原告许可销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，构成对原告外观设计专利权的侵犯。　　     综上，上海知识产权法院判决原告胜诉后，原、被告均未提起上诉，判决已经发生法律效力。     四、总结     关于外观设计近似的判断，应遵循“整体观察，综合判断”的原则。在具体案件中，既应考察被诉侵权设计与授权外观设计的相似性，也考察其差异性；应分别从被诉侵权产品与授权外观设计的相同设计特征和区别设计特征出发，就其对整体视觉效果的影响分别进行客观分析，避免主观因素的影响。     未付出创造性劳动，通过在授权外观设计的基础上，改变或添加不具有实质性区别的设计元素以及图案和色彩，实施外观设计专利的，构成对外观设计专利权的侵犯。     作者简介：任中原律师，江苏苏商律师事务所执业律师，毕业于河海大学法学院。擅长代理知识产权案件、合同纠纷、侵权纠纷、消费者权益保护等民商事法律事务。曾在某大型国企担任法律顾问工作，对合同起草、审查有着丰富的经验。联系地址：南京市鼓楼区山西路8号金山大厦B座27层。
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