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问题	开设赌场罪深度解析
释义	一、法律依据      《刑法》第三百零三条：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。      该规定为2021年3月1日生效的刑法修正案十一最新修改，在此之前，开设赌场罪的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重为三年以上十年以下有期徒刑，就是说，刑法修正案对于开设赌场罪提高了量刑幅度，对此，应当根据从旧兼从轻原则，即发生在刑法修正案十一生效之前的行为，按照之前较轻的规定处理，在修正案生效之后的行为，才按照新规定处理。      《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》二、关于跨境赌博犯罪的认定：以营利为目的有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：      1. 境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；      2. 境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；      3. 受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的；      4. 在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；      5. 其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设置赌博方式等，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。      在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以开设赌场罪论处。      该意见是2020年10月16日生效，但该意见属于法律适用上的规定，不同于刑法规定，不适用从旧兼从轻的原则，即该意见是对刑法条文的适用方法的规定，在该规定颁布之前，刑法也应当如此适用，该规定只是通过规范性文件的方式将其落实而已。     二、开设赌场罪与赌博罪的区分      1. 开设赌场罪可以理解为设立、运营赌博场所的行为，设立、运营行为一般具有系统性，即行为人应当为参与赌博人员的赌博行为创设一系列条件、提供一系列便利、服务，就线下实体赌场来说，一般有专门的服务人员，参赌人员与开设赌场的行为人往往是服务与被服务的关系，开设赌场人员通过设立、完善这种服务关系的方式，从中抽头渔利，获利金额相对较大，赌场规模也比较大；赌博罪中，聚众赌博人员与参赌人员一般不存在这种服务关系，聚众赌博的人员一般只是提供赌博场所、制定赌博规则、亲自参与赌博活动，这种情况下，聚众赌博人员并不必然能够获利。      2. 大部分的开设赌场犯罪都具有固定的场所，即开设赌场人员是以为赌博人员提供专门服务为内容，是为了参赌人员参与赌博提供便利而存在，其场所具有固定性才能够充分满足参赌者的需求，开设赌场罪的行为人往往相对固定且具有明确的分工、形成专门的层级，而聚众赌博往往在时间具有随机性、地点上具有临时性，且人员不具有固定性。      3. 实践中，开设赌场罪中的赌博场所一般具有相对公开性，即符合一定条件即可以在赌场内参赌，但是聚众赌博一般是小部分人私下开展的活动，不具有公开性，一般局限于聚众赌博者的交际圈。     三、澳门太阳城赌厅系列案件的犯罪模式      相关行为人的主要行为模式包括以营利为目的，实施下列行为：      1. 受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博；      2. 组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益；      3. 在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务。      上述1、2两种模式理解相对简单，容易出现理解偏差的是第3种情形，且实践中，第三种情形出现的相对较多，在此以案例的形式进行讲解：      华某开设赌场案：华某利用李某在澳门银河太阳城赌厅注册的账户，为赌客提供港币赌博筹码，供赌客在澳门银河太阳城等赌厅赌博，按照洗码总数约0.1%的比例赚取佣金，并在境内结算，收取赌客支付的人民币独资。      根据该案件抽象犯罪构成：1.行为人利用自己或者他人开设的赌博账户；2.行为人为他人提供赌博筹码；3.从他人洗码总数中赚取佣金。      提供资金担保：部分行为人提出，自己的行为不具有提供担保的性质，这里需要解释一下，在澳门赌场，往往是根据信用等级提供筹码的，行为人使用自己的账户为他人提供筹码进行赌博，实际就是提供资金担保的行为。     四、基本辩护思路      1. 行为定性之辩：即根据行为人具体实施的行为，综合分析其是否能够认定为开设赌场罪，是否可以将量刑较重的开设赌场罪变更为量刑较轻的赌博罪；      2. 犯罪数额之辩：行为人实施犯罪的数额与量刑密切相关，办案机关可以调取澳门赌场相关后台数据，但如果行为人除了为他人提供账户、筹码赌博之外，自己也参与了赌博活动，那么就应当将行为人自己赌博的数额从总的犯罪数额中扣除；      3. 违法所得数额之辩：违法所得与量刑以及后续退赃数额相关，对犯罪数额的辩护不仅可以帮助行为人争取更低的量刑，而且可以减轻行为人及其家庭的经济负担；     犯罪数额、违法所得之辩往往涉及大量证据的认定问题，需要辩护律师在审查起诉阶段仔细查阅案件卷宗，根据案件证据进行综合认定。      4. 地位之辩：即行为人在开设赌场犯罪活动中的地位、作用大小的辩护，对于从犯，可以比照主犯减轻处罚，争取从犯地位，对于行为人量刑至关重要；      5. 其他罪轻之辩：包括是否具有自首、坦白、立功情节，主观恶性大小，行为社会危害程度大小，是否处于初犯等一系列问题，需要结合案件事实综合进行分析。
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