| 问题 | 浅谈刑法中贪污罪的若干问题 |
| 释义 | 摘要：贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪在1979年刑法中隶属于分则第五章侵犯财产罪，而在1997年刑法中则单列为分则第九章贪污贿赂罪的核心内容。贪污罪位置的变更，标志着贪污罪在刑法中的地位越来越重要，而且在我国目前的职务犯罪中也是发案率较高的犯罪，虽说刑法和相关立法司法解释对该罪名作了明确的界定和解释，但是对贪污罪的认定还存在不少的问题。下面结合学过的知识与平时积累提出一些粗浅的看法。关键词：贪污罪；国家机关工作人员；从事公务、贪污罪既遂与未遂一、关于贪污罪的主体《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。（一）国家机关工作人员的认定刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，此称之为纯国家机关工作人员。相对于这种纯国家机关工作人员来说就出现了准国家机关工作人员。根据有关立法解释，司法解释的规定大体分为四种情况：1、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。2、在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。3、虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。4、在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应视为国家机关工作人员。（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员认定。所谓委派是指委派或派遣，即一个单位任命某人到另一单位担任一定职务。其形式如任命、指派、提名、批准等。其有如下共同特点：①委派主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位。②被委派的人是否具有国家工作人员的身份没有限制。③被委派的单位是非国有单位（即非国有公司、企业、事业单位、社会团体）。④被委派的目的是为了到被委派单位从事管理性公务。⑤委派的手续法律未做统一的规定，但为了明确个人与国有单位是否存在委派关系，一般应当有书面文件证明。（三）其他依照法律从事公务人员2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）指出：《刑法第93条第二款规定的》其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是一定条件下行使国家管理职能；二是依照法律从事公务。具体包括：①依法履行审判职责的各级人民代表大会代表。②依法履行审判职责的人民陪审员。③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。④其他由法律授权从事公务的人员。二、贪污罪中利用职务上便利的理解贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的合法条件，而不是利用职权无关的，仅因工作关系熟悉作案环境，或凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象的便利。两高”1985年发布的《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答试行》指出：利用职务上的便利，是指国家工作人员，集体经济组织工作人员或前述其他受委托从事公务的人员，利用职务上主管、管理、经手财务的便利条件。”其包括三种情形：①主管。所谓主管是指审查、批准、调拨、安排、使用或者以其他方式支配自己管理的单位内的财物的职权。②管理。也有人称之为保管。一般指负责保护、保管具体财务的职权。管理和主管区区别在于，主管者对财物具有支配权，它可以合法的改变或指定财物的用途与去向，而管理等特定职权。③经手。是指因执行职务而有领取或发出财物的职权。经手与管理二者的区别在于，管理是对财物直接保管的职权，经手则对财政无直接管理的职权。 |
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