| 问题 | 法官证据调查权与证明责任关系辨析 |
| 释义 | 在职权主义诉讼和混合式诉讼(即职权主义与当事人主义的混合)模式下，法官均拥有程度不同的证据调查权，对于法官行使该权力的性质，我国有学者认为是法官对证明责任的承担，如：审判机关，与其审判权相适应，承担主持法庭审理、综合评判证据、确定证据采用或补充调查、最终认定案件事实、作出裁判等一系列证明责任，审判阶段，人民法院是证明责任主体。这种观点之所以认为法院或法官是证明责任的主体，究其原因是在证明责任的概念上存在着误解，该观点认为证明责任与举证责任是两个不同的概念，举证责任应依照谁主张、谁举证的原则在与案件结果有利害关系的当事人之间进行分配，而证明责任是从证明中引伸出来的，证明是国家法定机关行使法定职权的活动，因而证明责任是一种权力性的法定职责，证明责任是公安司法机关依照法律规定的职权，在诉讼中所进行的收集、审核、运用证据、证实和确认案件事实的职责，证明责任的分配应遵循职权原则和阶段责任原则。[4] 笔者认为上述观点对证明责任与举证责任关系存在着极大误解：根据我国有学者考证，我国学界对举证责任一词的运用来自于日本，但实际上是德国法上的概念，在德国诉讼法术语中，证明责任被写作Beweislast，其与英美的B r-denofproof同义。日本学者通常将来自于德国的Beweis-last译为举证责任或立证责任，这一概念于19世纪末传入我国。因此，举证责任实际上是对德语证明责任的另外一种译法，而非与证明责任相区别的另一种责任。由此一来，上述学者有关证明责任和举证责任的区分实际上是不科学的，将证明责任归之于国家机关查清案件事实的职责更是不正确的。根据上文对证明责任基本理论的论述，笔者认为法院或法官的证据调查权并非证明责任，法官也非证明责任的主体。 首先，就实体层面来说，法官不承担证明责任。实体层面的证明责任解决的是案件在真伪不明情况下的败诉风险归属问题，法官作为裁判者在诉讼双方当事人之间进行裁判，即使在诉讼终结之时案件事实仍处于真伪不明的状态，法官也必须做出支持或反对一方当事人的判决，因此无论如何法官也不会承担事实真伪不明时的败诉风险。认为法官应承担证明责任的观点认为其在不履行证明责任的情况下所需要承担的不利后果是国家赔偿和过错责任[5]，如果说司法人员办错案可能会导致国家赔偿和过错责任，那么对于疑案(即真伪不明的案件)司法人员该如何承担不利后果呢，如果因为法官查不清案件事实而对其采取惩戒措施，这显然是不合理的。 其次，法官也不承担启动诉讼的责任。在现代诉讼中，不告不理原则是控审职能分立和司法权的消极被动性的基本要求，没有控诉方的起诉，行使裁判权的法官不能主动追究犯罪，更没有提出一定的证据证明犯罪存在以求将其交付审判的责任，启动诉讼的责任只能由诉讼当事人来承担。 最后，法官行使证据调查权是职权主义诉讼进行的主要动力，那么法官是否承担推进诉讼的证明责任呢?对此问题的回答也是否定的，因为法官对案件事实和证据的调查本身并非证明活动，而是从未知到已知的事实探知活动。证明活动的顺序是先提出主张，然后用证据来证明该主张成立，相反，中立原则要求法官在调查证据之前不应当事先存有任何主张，其只能通过证据来认定案件事实，而不能去寻求证据来证明自己事先存在的某种主张。因此，法官对证据进行调查、收集并非证明活动，其推动诉讼进行是基于职权，而非履行证明责任。在实行混合式诉讼的国家，双方当事人与法官共同推进诉讼的进行，但其性质存在本质区别：当事人为避免败诉风险提出主张并以证据来进行证明是对推进诉讼的证明责任的履行，法官为查明案件事实而主动调查证据是履行审理义务，二者的活动虽然共同进行，但方向不同、目的不同。 综上，笔者认为法官在刑事诉讼中不仅不承担实体层面的证明责任，也不承担程序上的证明责任。法官的证据调查是其职权所决定的，而非履行证明责任，这决定了法官的证据调查活动必须符合程序中立原则的要求，不能存有支持或反对控辩双方之任何一方当事人的偏见。为达到这一要求，法官在诉讼中的证据调查权必须受到相应的程序制约。 一、刑事诉讼证明具有以下特征： 1、刑事诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人。在我国刑事诉讼中，公诉机关和自诉人实际上处于原告一方，负有向法庭提出证据证明被告人有罪的责任。被告人原则上不负证明责任，仅在特定情况下承担证明责任。 需要注意的是，公安机关和人民法院不是证明的主体。公安机关虽然承担主要的侦查任务，协助检察机关行使控诉职能，但是侦查行为只是为公诉机关的刑事诉讼证明活动做准备，公安机关本身并不是刑事诉讼证明的主体。法院的职责是居中裁断，对诉讼双方当事人的证明活动作出评价，因此法院不是证明主体，在法定情况下依照职权调查证据，是为了审查证据，而不是证明自己的主张。 2、刑事诉讼证明的客体是诉讼中需要运用证据加以证明的事项。证明对象是与定罪、量刑及保障程序公正有关，从而具有诉讼意义的事项。在诉讼中，并非所有事项都需要提供证据加以证明，一般只有诉讼两方当事人之间存在不同意见的事实争议和法律争议需要提供证据加以证明。 3、严格意义上的刑事诉讼证明只存在于审判阶段。刑事诉讼证明是与法庭审判紧密关联系的概念，解决的是审判过程中由谁提出诉讼主张并加以证明的问题。侦查人员、检察人员在审前阶段对证据收集审查活动属于查明，而非证明。庭审前的收集、提取证据只是为法庭上的证明活动奠定基础，创造条件，而不属于严格意义上的刑事诉讼证明。 4、刑事诉讼证明受证明责任的影响或支配。 5、刑事诉讼证明不仅是一种活动，还是一种诉讼行为，直接接受各类诉讼法律的规范和调整。刑事诉讼证明是抽象思维活动与具体诉讼行为的统一。诉讼是以解决利益争端和纠纷为目的的活动。定分止争、断狱息讼才是刑事诉讼证明的最终目标。诉讼中争议事项的解决，虽然通常以查明争议事实为基础，但并不是必然前提。而且刑事诉讼证明是在程序法制下进行的活动，蕴含着一系列法律价值的实现和选择过程。 |
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