| 问题 | 港湾科技施工合同纠纷案——是否应选择仲裁审理案件 |
| 释义 | 前言： 这个案子给我的感受是，仲裁究竟是不是个好的选择。仲裁是与诉讼不同的一个制度，这个制度的特点是一审仲裁，且仲裁员的来源广泛，律师占多数，还有一些学校老师、退休法官等 我个人对仲裁的意见很大，理由如下：1. 被选为仲裁员的人，究竟有没有秉公仲裁的意识，有没有这个担当，我抱怀疑态度。通常我们说，法院的法官素质不是很高，但有一点不同的是，法院的法官唯一的职业就是法官，而仲裁员还有本职工作，所以，如果仲裁员担心因为仲裁的问题影响到本职工作，比如，不愿意承担任何风险，害怕这个风险影响到他的工作，毕竟他不像法官是铁饭碗。那么，他就在仲裁上更加畏手畏脚。反而不如法官，法官就这一个职业，有国家权力保护着，他不用担心裁判结果会对他的职业产生影响。2. 法官毕竟就是裁判这个职业，耳闻目染常年累积已经形成了法官思维，更加有杀伐决断的行动力；而仲裁员呢，很少担当这个角色，尤其那些来自律师的仲裁员（仲裁员中占多数），而律师的职业习惯又是依附于法官，所以平常已经形成了依附的思维习惯，已经形成了不对最后结果承担责任的习惯（因为最后结果都由法院来判），所以一下要让自己来裁判一个需要终生负责的案件，那么就是无从下手。3. 一审终结制带来了很大的风险，导致你若败诉就失去了救济的机会。这就导致你可能失去30%以上的机会。 另外一个感受是，在建筑施工类的案件中，你需要着重关注几个要点，这个我在后记里面为大家讲述。 代 理 词 尊敬的首席仲裁员、仲裁员： 接受港湾科技科技（北京）股份有限公司（简称港湾科技）的委托，我们担任其代理人出庭进行仲裁，现就本案有关的事实和法律问题发表如下代理意见： 一、港湾科技与山西蓝光辐环保科技有限公司（简称蓝光辐）公司之间就合同履行状况已经进行了结算 申请人与蓝光辐公司于2017年9月签订了《盂县热力公司城北热源厂除尘系统、脱硫系统、脱硝系统的采购、安装及配套设施项目合同》，约定工期为两个月，总价款是1750万元。 根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条第（一）项规定：“固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。”可知，本合同即采用固定总价的合同形式。 固定总价合同的特点是由于总价固定，因此只要业主(发包方)不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。 （一）蓝光辐公司出具的证据《工程确认单》就是结算依据 该工程确认单是蓝光辐公司向仲裁庭提供，该确认单的内容表明截止2018年2月13日之前，港湾科技的合同工程已经完工，只是还有一些项目还需进一步完善。这些未完善项目有12项，庭审我方已经向仲裁庭提供了证据，证明这12项内容不仅都是很细小的内容，而且也是不影响项目运行的内容，并且里面有10项内容我公司已经完善。 《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（二）项规定了工程量的计算是结算的一项内容：“2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。” 最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了逻辑推理和日常生活经验是审核认定证据的根本方法。而根据逻辑推理和日常生活经验，可知虽然工程确认单确认的是未完善工程的内容，但根据该工程确认单显然能得出已完工程的内容，能够明确双方一致认可的我公司已经完成的工程内容。 由此可知，该《工程确认单》就是双方对工程量的核实结果，并且可以作为工程价款的支付依据。即：该已经完成工程内容的应付价款，只需通过在总价中扣除未完善内容的对应价款就可以予以确定。 因此，该工程确认单就是双方对工程完工情况、发包方应付工程款的共同认可和结算。根据该工程确认单双方的债权债务关系已经明确，仲裁庭也可以据此裁决。 如果仲裁庭认为还需要进行鉴定才能确定工程价款，那么根据该《工程确认单》如上所述的法律意义，也仅需要就该工程确认单上记载的未完工程内容以及未完工程内容对应的价款进行鉴定，之后根据鉴定结果，依据双方签订合同确认的总价以及价款的支付方式，在总价中扣除未完工程的价款，即是被申请人应向我公司支付的工程价款。 （二）被申请人全额接受并认证抵扣1750万元的增值税专用发票的行为就是结算依据 根据合同约定可以确定该行为是结算依据 根据我方提供的证据，由太原市小店区税务局出具的《增值税专用发票认证结果查询单》可知对方已经将我方开具的1750万元予以认证和抵扣。 申请人与被申请人签订的合同第3条第2款约定：“付款方式：合同签订后7个工作日内，甲方预付乙方人民币200万元工程款；工程全部完工，乙方开具全额的增值税专用发票，甲方向乙方支付到合同总价的90%；质保期满后付清剩余工程款10%（质保期为两个采暖季）” 根据该约定，可知在我方向被申请人开具全额增值税发票被申请人无异议接受后，就相当于已经结算，就应当支付剩余工程价款。而被申请人接收我方开具的发票并认证和抵扣的行为，更加表明被申请人对增值税发票、对应付我方合同价款数额的无异议接收和认可。 根据法律规定可以确定该行为就是结算依据 《国家税务总局关于加强增值税征收管理工作的通知》第二条第（一）项规定：工业生产企业购进货物（包括外购货物所支付的 运输费用），必须在购进的货物已经验收入库后，才能申报抵扣进项税额，对货物尚未达到企业或者尚未验收入库的，其进项税额不得作为纳税人档期进项税额予以抵扣。 （三）项规定：一般纳税人购进应税劳务，必须在劳务费用支付后，才能申报抵扣进项税额，对接收应税劳务，当尚未支付款项的，其进项税额不得作为纳税人当期进项税额予以抵扣 增值税一般纳税人违反上述规定的，按偷税论处，一经查处，则应从当期进项税额中剔除，并在该进项发票上注明，以后不论其货物到达或验收入库，或支付款项，均不得计入进项税额申报抵扣。 根据以上法律规定，可以明晰，接受货物及劳务的一方接收对方的增值税专用发票并抵扣的行为，是交易完成后才能进行的法律行为，是实际交易、经济行为完成的一项法律标志；这表明税法明确了接受对方增值税发票并认证抵扣的行为是双方、尤其是接受货物和劳务的一方对交易结算金额的一种认可，并且还必须是在实际支付后才能进行的税务行为。 而本案所涉工程正如申请人与被申请人所签合同的约定，是“盂县热力公司城北热源厂65t/h锅炉除尘、脱硫系统、脱硝系统及配套设施的钢结构域设备电气的采购、安装、调试、售后的工程项目。”显然这包括采购货物和应税劳务。因此，根据税收法律的以上规定，被申请人接受申请人开具的全额增值税专用发票并予以认证抵扣的行为，就是一种对合同结算的行为，被申请人就应该按照发票金额向申请人支付未支付的合同价款。 （三）本合同所涉工程被申请人已经使用，该使用行为就是结算依据 根据山西省人民政府办公厅下发《山西省大气污染防治2017年行动计划》规定：“九月底前，4+2城市行政区域内（太原、阳泉、长治、晋城、晋中、临汾）所有钢铁、燃煤锅炉排放的二氧化硫、氮氧化物和颗粒物执行大气污染物特别排放限值。全省重点排污单位全面安装大气污染源自动监控设施，并与环保部门联网，实时监控污染物排放情况。” 在《山西省2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》第三条第6项中规定：“推动燃煤锅炉升级改造。保留燃煤锅炉事先达标排放。其中4+2城市保留燃煤锅炉（含生物质锅炉）从2017年10月1日起全面执行大气污染物特别排放限值。4+2城市执行特别排放限值的燃煤锅炉和其他城市20蒸吨/小时及以上燃煤锅炉应安装大气污染源自动监控设施，并与环保部门联网，实时监控污染物排放情况。为达到相关排放要求的燃煤锅炉，一律停产排放。” 此外，本合同所涉施工内容为“从锅炉房墙的烟道口到烟囱进口范围内的全部工程内容（不含土建）”。由此可知，只要锅炉运转，锅炉运转产生的废气只能通过原告修建的工程进行环保处理后，才能经烟囱排入大气。而鉴于以上所述的严峻环保执法，如果锅炉排放不符合环保部门的规定，即会被环保部门给予行政处罚。 而盂县城北热源厂在两个采暖季内均未收到环保部门的处罚通知，由此可见被申请人使用了申请人的工程，且申请人的工程质量符合要求。 根据《建设工程价款结算暂行办法》第十九条规定：发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议，应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理，双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行，其余部分的竣工结算依照约定办理。 根据该条的规定，可知已经投入使用的工程的质量争议按照保修合同的约定执行。在本案中被申请人就对工程质量提出了大量的质量争议；而根据申请人与被申请人签订的承包合同第5.4条款规定：“双方对工程质量有争议时，由具有相应资质的国家法定的检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；” 可知，本案中被申请人提出的质量争议，应该按照承包合同的条款执行，即按照保修条款另行起诉，并由第三方对质量争议部分进行鉴定。 而被申请人在本案中违法提起了他们关于质量争议的诉讼，损害了申请人的诉讼权利。并且他们并未按承包合同的约定就争议部门提起鉴定申请。因此，本案不应该就其提起的质量争议进行审理，而应该依据承包合同和《工程确认单》来认定被申请人向申请人支付工程款。至于被申请人提出的质量争议问题，被申请人依法理应单独另行提起仲裁诉讼，何况在本仲裁诉讼中被申请人因为没有在法定期限内提起鉴定申请，也已经失去审理条件，被申请人对此应当承担败诉责任。 二、退一步讲被申请人至少应该向申请人先支付无争议部分的工程款1100万元 根据《建设工程价款结算暂行办法》第十九条规定：“发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议，应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理，双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行，其余部分的竣工结算依照约定办理。” 可知，退一步讲即使工程未使用、验收。那么被申请人也应该就没有争议的部分按照合同约定向申请人支付。 本案中，属于质量争议的内容即对方提出的2008450元的未完工程款及729226元的维修费，以上共计2737676元。其提出的前期拆除工程费用1500001.35元，根据合同约定并不属于我方的施工范围。所以，被申请人至少应当先向申请人支付1100万元的无争议工程款。 三、被申请人所主张应当从总工程款中扣除的1500001.35元的拆旧工程款，并不属于申请人的工程内容范围，因此无理由扣除 根据被申请人提供的被申请人与山西华泰峰环保设备有限公司签订的《拆除工程协议书》中第一条关于施工内容的约定：“施工内容：原麻石脱硫塔及烟道、、风机房、电气室等构筑物的拆除及外运清理”。 再根据申请人与被申请人签订的承包合同第1条的约定，申请人的工程界限为：“从锅炉房墙的烟道口到烟囱进口范围内的全部工程内容（不含土建）” 由此可知，被申请人所主张扣除的拆旧工程款，并不属于申请人与被申请人签订的合同约定的工程内容，因此不应当予以扣除。 四、在申请人与被申请人签署的工程确认单中，只剩下两项工程由被申请人在未通知申请人的情况下自行完善 在《工程确认单》中，双方确认了12项未完善的工程内容，实际这12项内容中只有第2项的循环泵、石膏泵、真空泵变频柜、第10项的2、3号挡板门、脱硫旁路翻板门、密封风机由被申请人完成，其余的申请人都已经完善。 具体可根据被申请人向仲裁庭提供的《盂县城北热源厂锅炉烟气除尘、脱硫、脱硝设备采购项目工程消缺部分工作量》（2018年8月30日完成）、《盂县城北热源厂锅炉烟气除尘、脱硫、脱硝设备采购项目后续工程工作量》（2018年8月31日完成）两份图表所列内容予以证明。这两份图表所列内容即是被申请人表明申请人未完工的内容，而这两份图表中均未列出工程确认单中除我方以上所举的两项内容外的其余项目。这一事实能够证明，在2018年2月13日以后2018年8月30日以前这段期间内，我方已经完成了工程确认单中的10项未完善内容。否则，被申请人必然会将工程确认单中的该10项的内容也列入以上后续工程和消缺工程内容中的。 该两项工程被申请人也提出了索赔要求（其中变频柜7套共587630元；挡板门2个、翻板门1个、密封风机2台共计76420元），但是其未能提供购买以上设备所涉的采购发票，因此无法证明其实际购买价。而根据我方提供的证据，被申请人同款同型号的变频柜7台共需155000元。可见被申请人的要价和主张是没有任何证据支持的，是其漫天要价。 五、根据双方提供的证据，可以明确被申请人仅向申请人支付过1748040元 被申请人举证证明共分八次向申请人支付了1748040元，这申请人予以认可。但被申请人与石家庄宇清环保科技有限公司之间的734000元资金往来显然与申请人无关。申请人根本没有指示被申请人向石家庄宇清公司付款。且被申请人提供的证据即石家庄宇清公司的证明书，也表明被申请人与石家庄宇清公司之间的往来与本案无关。 且这734000往来款中有284000元是石家庄宇清公司向被申请人的付款，不知被申请人何以能将此款也算入向申请人的已付工程款中。 六、根据被申请人提供的证据，可知被申请人已付的设备款为231505.4元，而不是1007448元 被申请人提供的证据中有一组其与七个厂家签订的设备采购合同，该部门合同的合同金额为1007448元，被申请人在其主张中要求在总工程款中扣除该部门设备款。但是其提供的一份证据（代付设备款明细）中清晰地表明该部分的采购合同其实际只支付了共231505.4元，因此即使扣除也只能扣除其实际支付的款项，而不能将其未支付的款项予以扣除。 综上，代理人认为本案所涉工程款申请人与被申请人已经结算，申请人已经使用涉案工程两个采暖季，申请人向被申请人出具的1750万元全额的增值税发票被申请人已经予以申报认证抵扣。所以本案所涉工程明显已经结算。根据对方提供的证据其中被申请人代付设备款231505.4元可以予以扣除，变频柜设备款也可以予以扣除但应以155000元扣除，挡板门设备款可以按照被申请人的主张予以扣除即33300元，以上共计419805.4元可以予以扣除 其余的被申请人提出的质量争议金额，因属于另外一个独立的诉讼，且被申请人在法定期限内未提出鉴定申请因此应由被申请人承担败诉的后果，或者另行起诉。 港湾科技科技（北京）股份有限公司 代理人：刘云飞 2019年1月 后 记： 在建筑施工合同纠纷中，你需要关注这么几个关键点：第一是是否经过了验收程序，如何在验收上占得先机；第二是是否有结算内容，如何在结算上占得先机；第三是要做好鉴定的思想准备。 前两项内容的法律规定，主要集中在最高人民法院关于审理建筑施工合同若干问题的解释里面，所以把这个解释理解透彻，有利于办理建筑施工合同争议。 在建筑施工合同中，因为涉及金额巨大，动作几千万上亿，因此法官作出决定时其压力就比较大。而且施工合同复杂，尤其是工程量、工程质量上面会有很多争议，法官想厘清里面的内容是要下很大的功夫的。这个时候他们就会有一个选择——鉴定，鉴定出多少他们就判多少，工程量可以鉴定，工程质量也可以鉴定，即使有的案件根据约定、根据法律规定，实际上是不需要进行鉴定的，但是法官也好、仲裁员也好，他们都可能基于以上几点去要求鉴定。 以上就是我办理施工合同纠纷的几点经验总结，希望能对您有所帮助。 |
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