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问题	「淫秽物品案律师」发涉黄视频收取红包，数量认定问题（三十四）
释义	作者：张霖律师，坐标广州深圳。     法学学士、管理学硕士；精通粤语、普通话。2008年开始从事法律工作，2013年律师执业至今，参与和代理不少刑事案件（包括省厅督办的重大犯罪案件），取得较为理想的办案效果，刑事案件实战经验丰富。     长期关注和钻研的业务领域关键词：新型网络经济犯罪案件、广州刑事辩护、深圳刑事辩护；传播淫秽物品犯罪、网络色情犯罪、网络涉黄犯罪；强迫组织卖淫引诱介绍卖淫犯罪、新型网络卖淫案件、性犯罪、强奸案辩护、强制猥亵案辩护等。     始终牢记：每一场辩护，都是绝处求生。     导读：     L某，在网上购得淫秽视频80个。     通过微信分别向32个好友一对一传播淫秽视频，并收取好友发来的微信红包。     在32个微信好友中，有的人买的视频多，有的人买的视频少。     经统计，L某累计发送淫秽视频的数量为1832个，收取微信红包1800余元。     问题：将该80个淫秽视频反复贩卖传播，传播数量会如何认定？     （注：文中人物已作处理）     一、司法解释的规定     涉案视频不涉及未成年的情况下，应当适用2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。     第一条　以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：     （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；     ……     第二条　实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。     二、假设     1、如果认定淫秽视频的数量为80个，不考虑同一视频被多次重复传播。那么，根据前述司法解释的规定，L某的行为并未达到“情节严重”的标准，量刑区间在3年以下。     2、如果认定淫秽视频的数量为1832个，同一视频被多次重复传播做累计计算。那么，根据前述司法解释的规定，L某的行为明显达到“情节特别严重”的标准，量刑区间在10年以上至无期徒刑。     三、抛开前述案情，再做进一步极端假设     如果将10个淫秽视频，分别发送给60个人（累计发送600个视频）；每人收取10元，合计收取600元。     若认定传播淫秽视频数量为10个，那么，不构成犯罪。     若认定传播淫秽视频数量为600个，那么，达到“情节特别严重”的标准，量刑区间在10年以上至无期徒刑。     两者相差甚远，是放纵？还是严惩？     罪责刑相适应的平衡点在哪里？     四、辩护方案     1、司法实务中的数量认定     无论是将80个淫秽视频分别发送给32个微信还有（累计发送1832个），还是将10个淫秽视频分别发送给60个人（累计发送600个视频），在实践中，司法机关的把握标准：认定“累计发送的数量（个数）”为传播淫秽视频数量（个数）。     显然，上述情况都已经达到“情节特别严重”的标准，量刑区间在10年以上至无期徒刑。     2、参考最高法2017之批复     刑事辩护，一方面是针对案件事实进行辩护，另一方面是针对法律适用进行辩护。“针对法律适用进行辩护”，当然是指穷尽一切有利于当事人且确实能适用于当事人的法律规定或司法解释等。     有人觉得，根据前述案情，已经肉在砧板上，10年刑期难逃。这说明你想得太简单了、太早举手投降了。     作者通过检索发现：虽然2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》是针对“利用网络云盘“所作出的批复，但是，为了实现罪责刑相适应，越来越多的司法机关愿意灵活参照该批复的意见。     该批复的第二条（节选）“不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚”     3、该批复意见在现实案件中的成功应用——（前述累计发送视频1832个的案件）本院认为，……鉴于***的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚。综合考虑本案交易次数人数、对象以及涉案淫秽视频数量和时长等情形……。L某贩卖的范围小，违法所得少，其传播的对象未涉及未成年人。可认定L某贩卖淫秽物品牟利的犯罪行为属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的法定量刑幅度内进行量刑。原判对L某量刑不当，应予纠正。     （注：该案，原审认定为情节特别严重，一审判处有期徒刑十年三个月；经辩护，二审改判判处有期徒刑五年）     特别声明：     办案是一个不断发现新思路、寻求新可能性的过程，欢迎交流。     本律师接受确有冤情隐情、确有一定理据的刑事辩护委托，唯此才有机会通过辩护为当事人争取不批捕、不起诉、无罪或罪轻、缓刑、或二审改判。     现实中的个案，案发经过千差万别，证据材料差异巨大，具体问题需要具体研究。本号原创或分享的文章并非法律意见，仅作讨论和研究之用。除特别说明外，本号作品版权归作者所有（如有侵权请务必及时告知，以便删除），感谢支持！     刑事辩护交流，可以私信或在百度搜索【解忧刺猬】找我。          长期关注和钻研的领域，办案关键词：代理全国范围内的重大疑难案件、新型网络经济犯罪案件、广州刑事辩护、深圳刑事辩护；传播淫秽物品犯罪、网络色情犯罪、网络涉黄犯罪；强迫组织卖淫引诱介绍卖淫犯罪、新型网络卖淫案件、性犯罪、强奸案辩护、强制猥亵案辩护等。
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