| 问题 | 律师房地产开发全程法律服务中应贯彻的几个原则 |
| 释义 | 1、合同双方权利义务平衡的原则 平衡即是平等，是民商法中的基本原则之一。其含义为民事交往中的各方，其地位是平等的，一方不得把自己的意志强加于对方，不能签署霸王合同。当然，这种平衡肯定是以双方谈判实力对比上的平衡，而不是绝对的平均。在为开发商服务的过程中，无论在与设计方、监理方、建筑单位或是购房者，开发商均处于优势的地位，在这种情况下开发商所拟定的合同往往有过分保护自身，而忽视了合同对方合法权益的倾向，更有甚者，使上述合同非常苛刻。合同对方因为在谈判地位上的弱小，不得不勉为答应，但在合同的履行过程中，弱势方一定要想办法将在谈判中没有得到的东西再拿回来，实际上就为合同的履行埋下很大隐患。本市某知名楼盘，由于开发商的背景及楼盘本身的口碑俱佳，成为购房者抢购的对象，而开发商所拟定的《买卖合同》、《物管公约》，基本是通篇保护开发商利益的条款，结果临近交房，购房者强烈反弹，使开发商面临了很大的压力。这是一个非常可以令人引以为戒的例子。所谓物极必反，矫枉过正，合同之道，就在于内外和谐，这样才有一个履行的好结果。 2、注重地方性法规和政策 作为我国的法律体系，自90年代初形成，中国入世前后又作了大规模调整，但从体系上讲，仍是条块分割，政出多门。具体到房地产开发来讲，涉及到全国人大、国务院、建设部的法规、文件，中国人民银行关于地产融资的规定，技术监督局关于设计规划的标准;地方上还有地方法规;更为重要的是还有许多行政性的政策，以政府部门文件的形式或以会议纪要的形式出现，以及行业内多年形成的惯例，例如贷款银行与开发商的关系，事实上就使售房资金由项目所在地银行监管等规定有很大实行的难度。通常我们认为这是不规范的作法，但恰恰是这些地方法规和政策，构成房地产开发中的精髓，不掌握这些东西，很难对房地产开发有比较深刻的了解。象重庆市处理四久工程及98年前购房办证的政策，就实质性地影响了许多房地产开发企业的经营，并且，也是司法部门在处理房地产案件时要重点考虑的因素，这就需要律师加以深刻的考虑。 3、商业利益第一的原则 所谓商业利益第一，包含有两层意思，第一层意思是律师要懂商业，要有商业头脑;第二层意思是律师在提供法律方案及建议时，要把客户的商业利益放在第一位。对于第一层意思，房地产行业的服务律师要懂房地产业的专业知识。须知开发商聘请律师，绝不仅仅是需要律师提供个别法条，开发商需要的，更重要的是根据开发实际提供符合法律要求的系统解决方案，这就要求律师对房地产行业有相当了解，提供的方案切实可行，同时，也能非常方便地与开发商进行沟通。 对于第二层意思，律师本身是专业人士，是学者，而开发商是企业家。专业人士的判断多以法律本身为依据，而企业家的判断标准是现实的商业利益。律师要端正一个态度，即本身为服务行业，要尽最大努力忠诚于委托人的利益。于此，当律师的法律利益与企业的商业利益发生冲突时，一定要以企业的商业利益为优先考虑，要在两害相较取其轻，两利相权取其重中，尽力使开发商的可得利益最大化。 4、法律服务与公司日常的行政管理相结合 在笔者长期的服务过程中，深感一个公司的法律管理水平与其总体的行政管理水平是息息相关的。一个房地产开发项目，涉及到的各式批文、合同、鉴证、通知、会议纪要等非常多，需要很好的文书档案的管理水平，这里所称的文书档案管理，不仅仅是指对上述文件进行归类，整理，更重要的还有一个关注其效力，完整与履行的问题。公司具有好的文书档案管理，在面临法律纠纷时，往往能提供详实的依据，不战而屈人之兵，反之，讼争还未起，案件就已经先输了。因此，律师协助建立公司的文书档案管理体系，不但可以增强企业在行政管理上的规范性，还能有效地减轻律师自身的工作，是何乐而不为的事情。 以上，是笔者对律师房地产开发全程法律服务的一点心得，企抛砖引玉。 一、抵押预售商品房是否有效 (一)房地产开发企业对预售商品房设立的抵押 商品房预售合同是买卖合同，房屋竣工交付前的所有权人是房地产开发企业，所有权人对自己的财产有完全的自主权，房地产开发企业当然可以用在建的房屋进行抵押。但此时，如果预售方已经通过签订预售合同将房屋预售给购买方，购买方依据预售合同享有针对特定对象的一种请求权和获得将来利益的期待权，在性质上属于债权。而预售方将待售房屋抵押后，抵押人获取的抵押权则是一种物权。 如果预售方不能如期与抵押权人结清债务，依据物权优于债权的原理，抵押权人特优先对房屋行使抵押权，这对购买方是极为不利的。因此对已经预售的商品房再抵押应属无效。 对于特殊情况，须以预售房屋设立抵押的，应严格规定设立条件和设立抵押贷款占开发房屋价值的比例，避免开发商完全“借鸡下蛋”。并且，对于设立已抵押的合同，在开发商未将贷款还清前，应将购房者的部分房款提存于银行，在交易房屋权利无瑕疵的保证的前提下，开发商才能得到该笔房款。 (二)购买方对顶售商品房设立的抵押 购买方对顶售商品房设立的抵押，实际上多为预售商品房的贷款抵押。这种抵押是以未来将取得的权益作为抵押物。由于我国对预售商品房合同实行登记备案制度，这种未来可以得到的房地产，经过登记、备案已经特定了，因此它是可以作为抵押物的，与房地产抵押的特定性并不矛盾，况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的。因此，预售商品房的购买方对预购的房屋设立抵押是有效的。 (三)双方重复抵押。 实践中，经常出现开发商已设立抵押的预售房屋，购买方在购房时又以该房为标的设立抵押，使抵押权人和预购方的利益风险系数明显增加。对重复抵押行为，应当认定无效。 |
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