| 问题 | 员工在集团关联公司间调动，工资社保与实际用人企业不同如何认定劳动关系？ |
| 释义 | 一般有劳动合同的，以劳动合同签订的主体为准，没有劳动合同的，以支付工资缴纳社保的公司为劳动关系的一方，如果以上两种都无法确定的情况下，再以现在工作的单位作为劳动关系的主体之一。劳动关系的认定，需要具体问题具体分析：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;4、考勤记录;5、其他劳动者的证言等。风险提示：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：1、因确认劳动关系发生的争议;2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;6、法律、法规规定的其他劳动争议。 关联企业交替与劳动者签订合同，但其他劳动条件未变化，如何认定劳动关系？ 这种情况说明用人单位在有意通过变更或交替签订劳动合同的方式，规避自身的法律责任，如签订两次固定期限劳动合同后应当订立无固定期限劳动合同。一但发生劳动纠纷被劳动仲裁委员会或法院查明事实，劳动关系很可能按实际的劳动关系认定。而且如果岗位、工资的发放、工作地点等都没有发生变化的情况下，劳动者要举证相对比较容易，企业的行为不被认可的概率很大。风险提示：司法实践已经形成一定共识:有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，若已经订立劳动合同的，按照劳动合同确立劳动关系（故意通过变更合同规避法律责任的除外）;未订立劳动合同的，可以将有关联关系的用人单位列为当事人，并以发放工资、缴纳社保、工作地点、工作内容等要素作为判断劳动关系的依据。在工作内容交叉重叠的情况下，法院一般会根据劳动者的主张，判决由一家用人单位承担责任，或者由多家用人单位承担连带责任。 员工在集团下的子公司调动要重新签订合同吗？ 若另一家公司是独立的法人责任人，重新签订劳动合同，算首次签订。另外，依据《劳动合同法实施条例》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。风险提示：劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。 原劳动合同期满，员工仍在企业工作，劳动关系怎样认定？ 将形成事实劳动关系，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，用人单位应当及时补签书面劳动合同，否则将产生不签订劳动合同的法律后果，支付两倍工资、视为订立无固定期限劳动合同等法律风险。企业应当及时与员工签订续订合同或者提前通知员工到期合同终止。风险提示：合同期满终止劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 企业如何甄别劳动关系与劳务关系？ 劳动关系，是指劳动者与企业依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。劳务法律关系，是指劳务关系的当事人依据民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利义务关系。劳动关系与劳务关系虽然都是劳动者提供劳动力给他方使用、由他方支付劳动报酬，但是他们之间有本质不同，主要表现在：1、法律关系的主体不同；2、双方当事人关系不同；3、劳动支配权、劳动风险责任不同；4、劳动报酬性质、支付方式不同；5、适用法律、纠纷解决途径不同。风险提示：作为企业，应根据自身的实际需要来确定用工方式。为保障双方利益，企业应着眼于长远发展，无论是劳动关系还是劳务关系，都应与劳动者或提供劳务的单位以合同形式加以固定。对于劳务关系而言，可以通过合同方式排除诸如工伤等事故对企业的负面影响;对于正常劳动关系而言，劳动合同可以明确双方的权利义务，特别是诸如工作时间、商业秘密的保护等。 如何认定签订竞业限制的员工，新旧主体间存在竞争关系？ 如何判断原用人单位与新单位是否具有竞争关系，实践中，营业执照上的经营范围与实际业务经营不一致的情况大量存在，营业执照上的经营范围并不能直接作为判断是否存在相同业务的唯一依据，需要从登记经营范围重合和实际业务经营范围重合两方面判断。1）对于原用人单位超范围经营的情况(除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的外)，用人单位是否能针对员工从事的业务与公司实际业务重合而主张员工违约。是可以的。首先，从合同条例内容看，《劳动合同法》第二十四条，允许双方以合同形式进行约定，故竞业限制的范围并不一定以营业执照上的经营范围为限，而且该条文所强调的是“开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，此处所表达者应指实际业务，无任何“营业执照登记”或“经营范围”之类表述。其次，从效力上讲，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的外，公司超越经营范围不影响民事行为效力。最后，从立法目的和社会效果看，竞业限制制度所关注的是员工原就职业务与离职后业务的相关性，而不是机械的关注公司的营业执照的经营范围，否则员工离职后只要注册一个不相关的经营范围，而实际从事竞争业务，就可以轻松规避竞业限制协议，竞业限制协议的法律规定将全部落空。2）对于员工离职后，如自主设立公司，营业执照上的经营范围与原用人单位一致或高度重合，劳动者抗辩实际营业情况与原用人单位不一致，是否可以直接采信。劳动者在创设公司时，完全是有权选择经营范围的，其选择与原单位的经营范围一致或高度重合，在主观上就存在从事原业务的倾向冲动，实际操作中，实际开展的业务如与注册经营的不一样，往往会因存在发票开具仅限于登记范围的限制，而需要变更、增加经营范围，或者一开始就不从事竞业行业，就设定好其他的营业范围，而非是高度一致或相同。因此，法院不应直接采信员工的主张，但也不能直接以经营范围作为唯一依据，应提高员工的证明标准。风险提示：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 该内容由 陆洋律师 和 律说律答 共创回答 |
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