| 问题 | 再次录用的员工，调岗后可否重新约定试用期？ |
| 释义 | 员工离职后重回原公司的情况并不少见，特别是在流动率比较高的餐饮服装零售业等，对于同一员工第二次进同一家企业，单位在调整工作岗位后可否约定试用期呢？ 参考《劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》的规定，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。另根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。因此，根据原规定，员工二次入职要区分两种情况： 1、对于重新入职但从事原工作岗位的员工，用人单位不得再设试用期； 2、对于重新入职但从事他种岗位的员工，用人单位可以根据合同期限再行约定试用期。 但是，《劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 这从根本上限制了用人单位重复约定试用期的行为，即便对于岗位有所调整的重新录用行为，试用期约定仍被禁止。这与原先的规定相比更为严格。 可以调岗调薪的情形 根据《劳动法》、《劳动合同法》及相关规定，在下列情况下，用人单位可以对劳动者进行调岗调薪： 1、用人单位与劳动者就调岗调薪协商一致 《劳动合同法》第35条第1款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。”因此，只要用人单位与劳动者协商一致，不管之前劳动合同是如何约定的，用人单位和劳动者都可以变更劳动合同约定的内容，进行调岗调薪。在员工管理过程中，尊重员工感受，使员工在企业中找到归属感应该是企业日常管理者最应该值得注意的一点。公司对员工进行调岗调薪，争取与员工协商一致，是最明智的选择。 2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工资的，用人单位可以另行安排工作。 在这种情况下，公司要调整员工的岗位，必须同时满足以下几个条件： (1)劳动者患病或非因工负伤。 这里指的是员工患病或者非因工负伤，如果员工因工负伤，就需要根据《工伤保险条例》的规定处理。 (2)在规定的医疗期满后。 必须是在医疗期满后。如果在医疗期内，公司无权擅自另行安排员工的工资。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工资治病休息不得解除劳动合同的时限。 (3)医疗期满后，员工不能从事原工作。 医疗期内，公司无权另行安排员工工作。如果医疗期满后，员工仍然能够胜任原工作，公司不能另行安排工资，只有在员工不能胜任原工作的情况下，公司才有权另行安排员工工作。 3、劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位。 公司调整员工的工作岗位，借口往往是员工不能胜任工作岗位，但公司基于该理由作出调岗调薪的决定时，必须要注意以下几点： (1)公司要制定好岗位说明书。如果公司没有这个岗位说明书，就很难证明员工不能胜任工资岗位，只有有了明确的岗位职责，才便于对员工进行考核，证明员工不能胜任工作岗位。 (2)公司要有充分的证据证明员工不能胜任工作。这里的“不能胜任”是指员工不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，公司不得故意提高劳动定额标准，使员工无法完成。因此，公司必须是在正常情况下证明员工不能胜任工作岗位。公司要对员工进行考核，并且要保存员工不能胜任工作岗位的证据。一旦公司以员工不能胜任工作作为调整工作岗位的理由，双方因此发生纠纷，公司要对员工不能胜任工作承担举证责任。 4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位。 《劳动合同法》第40条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 注意：客观情况发生重大变化，并不是由用人单位随意进行解释的。根据劳动部办公厅1994年颁布的《关于劳动法若干条文的说明》(劳办发【1994】289号)的解释，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业搬迁、被兼并、企业资产转移等。 因此，如果不符合上面的情况而公司又以客观情况发生重大变化为由，决定调岗调薪，员工又不同意变更，公司因此与员工解除劳动合同，公司就属于违法解除劳动合同，就需要按照《劳动合同法》第82条的规定，支付双倍的经济赔偿金。 5、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更劳动合同，调整员工工作岗位。 《劳动合同法》第41条规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更劳动合同。在生产经营的过程中，企业为了寻求发展，必然要进行结构调整和技术更新等，在调整的过程中，必然设计劳动岗位变更，这也是法律允许的。但公司不能动不动以企业转产、重大技术革新或者经营方式调整为理由随意地调整员工的工作岗位，一旦被仲裁机构或者法院认定是滥用权利，该调整就是无效的。 6、劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的，在劳动者提出辞职后，用人单位可以调整其工作岗位。 原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。 一、公司辞退员工的依据 1、试用期内不得随意辞退员工 要正确辞退试用期内的员工，必须把握“不符合录用条件”的原则。用人单位首先要证明单位是否有“录用条件”，同时还得证明该员工不符合录用条件。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在实践中的典型错误做法。维权意识强的员工有权要求恢复劳动关系，此时公司往往在管理上会陷入更加难堪的境地。 2、辞退有过错的员工应有事实依据和制度依据 对于违反纪律的员工，用人单位并非可以一概辞退。劳动法规定必须是严重的违反纪律的员工，用人单位方可辞退。因此，何谓严重的违反纪律，对于用人单位而言就至关重要了。单位在员工手册或者规章制度中最好对严重的违反纪律的情形要有明确规定，并且注意保留员工严重的违反纪律的事实依据。员工严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，单位也可随时辞退，但同样要注意举证尤其是对何谓“重大损害”的举证问题(最好还是有制度依据，在员工手册或者规章制度中对重大损害的标准作明确规定)。此外，员工被依法追究刑事责任或者被劳动教养的，单位也可以随时辞退。 3、辞退无过错的员工要提前通知和支付经济补偿金 辞退无过错的员工仅限于以下情形： (1)、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (2)、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (3)、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。辞退无过错的员工要提前30天书面通知员工本人，并根据其工作年限支付经济补偿金。 4、经济性裁员必须符合法定条件并履行法定程序 所谓经济性裁员，是指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批员工。经济性裁员是用人单位克服经营困难的内在需要的通常作法，法律予以允许。但是，裁员同时也涉及被裁劳动者的合法权益。因此，为保障用人单位与劳动者双方合法权益的有效平衡，法律对用人单位经济性裁员作了一些适度的限制：首先，对于可以进行经济性裁员的用人单位必须是濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的企业。 |
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