| 问题 | 假外包真派遣，用人单位与外包服务人员被认定为事实劳动关系有什么后果？ |
| 释义 | 如果外包公司与外包服务人员没有签订劳动合同，或者劳动合同已经到期没有续签，而此时用人单位按照劳务派遣用工形式使用劳动，则双方很可能形成事实上的劳动关系，用人单位将面临支付未签劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金的风险。风险提示：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 假外包真派遣给外包服务人员造成损害，用人单位与外包公司承担什么责任？ 用人单位与外包公司承担连带责任。劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。风险提示：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 假外包真派遣，用人单位违法退回外包服务人员，需要承担什么责任？ 用人单位与外包公司承担连带赔偿责任。退回劳务派遣员工，是指用工单位无权行使解除或者终止权，但因发生法定解除或终止的情形，而由用工单位将被派遣劳动者返回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。根据《劳务派遣暂行规定》规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行，也就是与外包公司承担连带赔偿责任。风险提示：有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 假外包真派遣，违反派遣的“三性”规定，用人单位承担什么责任？ 劳务派遣需要符合“三性”即临时性、辅助性、代替性岗位，用人单位违反岗位的“三性”限制的，由劳动行政部门责令改正，给外包服务人员造成损害的，依法承担赔偿责任。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。风险提示：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 如何避免用人单位灵活用工形式被认定成立事实劳动关系？ 为了避免用人单位灵活用工形式被认定成立事实劳动关系，用人单位可以：1、灵活用工人员应当由灵活用工平台选聘，与用工单位之间不存在劳动关系；企业在采用灵活用工模式进行用工时，应在与用工平台的协议中明确约定，选派的劳动者应由用工平台根据企业要求选聘，有条件的情况下，要求平台提供劳动者的劳动合同或用工合同复印件作为备案。另外，尽量不要通过委托临工平台代发工资方式规避实际的劳动用工关系，否则有被认定事实劳动关系的风险。2、针对灵活用工人员的管理制度和方式应当区别于正式员工；灵工人员的选聘一般都是企业临时性或短期性岗位，针对该类型的人员并不必然需要遵守企业全部的管理制度，如作息时间、休息休假、考勤请假方面的内容，或调动、晋升、降职等具有人身依附性的用人管理规定，应当根据具体的工作内容和形式约定更加灵活的管理方式。3、灵活用工人员薪酬应当由平台发放，企业留存工作时长及工作量记录。根据灵工协议约定，灵工人员的薪酬计算一般根据实际工作时长或者工作量来进行计算，所以企业应当做好工作量的统计及工作成果的验收记录，并以此向灵工平台支付相应费用。再由平台向灵活用工人员进行报酬结算，企业要严格避免直接与灵工人员进行报酬支付，并且在与灵工平台转账时应避免使用“工资”、“代发工资”、“代发薪酬”等备注。风险提示：灵活就业人员的常见形式包括：1、从事个体劳动的人员，个体经济组织业主及其从业人员。如在社区内从事家政服务、自行车修理、修鞋、配钥匙、再生资源回收、服装织补、早点、学生小饭桌等其他社区服务性工作的人员。2、独立于单位之外的就业者，包括：自雇型就业，如个体经营业户;自主就业，如自由职业者，律师、自由撰稿人、歌手、模特、中介服务工作者等;临时就业，如家庭小时工、街头小贩、其他类型的打零工者。3、自营劳动者：包括自我雇佣者(自谋职业)和以个人身份从事职业活动的自由职业者等。4、家庭帮工：即那些帮助家庭成员从事生产经营活动的人员。5、其他灵活就业人员。主要是指非全时工、季节工、劳务承包工、劳务派遣工、家庭小时工等一般劳动者。 劳务派遣与服务外包有什么联系？ 劳务派遣是指劳务派遣机构通过与用工单位签订劳务派遣协议，将与之建立劳动关系的劳动者派遣至用工单位从事生产劳动的用工形式。用工单位一般按月向劳务派遣机构支付劳务派遣费用，包括劳动者的工资、福利、社会保险费用、住房公积金、管理费等费用，劳务派遣机构再向劳务派遣工支付工资、福利以及缴纳社会保险和住房公积金。而服务外包，或称劳务外包、业务外包、资源外包等，严格来说它不是一种用工形式，而只是企业的一种业务经营方式而已，它是指企业将本单位经营过程中的一个或多个核心业务，交由外部企业或个人完成的一种业务经营模式，发包企业采用这种业务经营模式可以有效降低成本、提高效率，并可充分发挥自身核心竞争力。虽然作为一种用工模式的劳务派遣和作为一个业务经营模式的服务外包本不属于同一类事物，但二者却存在一个共同之处，那便是，劳务派遣与服务外包均可有效地取代直接用工，在劳务派遣和服务外包中，劳动力需求单位都不与劳动者直接签订劳动合同，因此，劳动力需求单位可以通过这种方式规避企业用工的法律风险和控制企业人员结构等管理问题。风险提示：不过劳务派遣和服务外包存在的差异也是较为明显的：1、二者的本质不同；2、二者的法律关系不同；3、二者的合同标的不同；4、二者对生产过程的管理或干预不同;5、二者费用的计算与支付不同。 该内容由 陆洋律师 和 律说律答 共创回答 |
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