| 问题 | 电子商务管辖权的内涵和发展的新理 |
| 释义 | 【电子商务管辖】电子商务管辖权的内涵和发展的新理论 电子商务根据WTO所下的定义，是指是指通过电信网络进行的产品生产、广告营销、销售和流通的过程。它是运用计算机技术、网络通讯技术、自动控制技术、数据库技术和多媒体技术等，借助因特网进行联系，有效地组织商务贸易活动，实现整个交易过程的电子化。电子商务具有的一些特征是传统贸易所不具有的，如：①交易主体的虚拟化;②交易方式的无形化;③支付手段的电子化; ④电子商务交易的全球化。这些特有的特征使得电子商务管辖权的概念也具有一定得特有化，主要是指在电子商务交易过程中，交易的双方主体产生纠纷后，适用法律来确定由何种级别，何种地区的法院进行管辖的的基本准则。这种准则的适用区别于我们传统理论上的管辖权标准，而寻求一种更利于解决法律纠纷的管辖规则仍是各国法学界研究的前沿问题，在各国的电子商务管辖权的发展中，也不断的产生各种新的发展理论，其中主要的前沿理论主要有： 长臂管辖权理论：长臂管辖权是美国民事诉讼中的一个重要概念，是属人管辖权发展的结果, 实践中人们对保护主义管辖权最常用的称谓却是“域外管辖权”或“长臂管辖”。指一个国家基于某项活动对本国的利益产生了或即将产生重大影响这一事实所行使的管辖权，也称效果管辖权。保护主义管辖权不考虑行为人的国籍，也不考虑行为人的所在地或行为的发生地，而仅以行为的效果是否及于本国作为考虑的因素。它的出现是因为传统的属人管辖和属地管辖原则不能满足国家最大限度地维护自身利益的需要。保护主义管辖也是一柄双刃剑，几乎每个国家都反对其他国家以保护主义的管辖来妨碍本国的属人管辖权或属地管辖权的行使，但几乎又是每个国家都不愿意放弃保护主义管辖。 西欧国家和日本等国一方面反对美国在外贸管制法、反托拉斯法等领域实行保护主义管辖，另一方面却在本国的有关法律中确立了保护主义的管辖原则。作为欧洲共同体组建基础的《罗马条约》的第85条和第86条在确立反不当竞争法的基本框架时也规定了保护主义管辖，因为按照这两条的规定，某项行为只要是对欧共体市场产生了限制竞争的效果，那么就在禁止之列。欧共体竞争法的保护主义管辖通过欧共体委员会的决定和欧共体法院的判例得到进一步的确认。长臂管辖权在美国电子商务的判例中, 极有影响力的是1996年CompuServe, Inc v. Patterson案, 本案中美国法院认为“虚拟接触”可以满足最低联系原则, 符合长臂管辖权的要求。[7]该案例判决为解决电子商务管辖权问题提供了具有创新性的先例，奠定了电子商务的被告可以在异地被起诉的可能性。我们换一个角度来看, 在家里或办公室的电脑上进行电子商务行为, 却由另一个地方的法院来对此行为进行管辖,而且在多数情况下这个地方可能并不是确知的, 这种规则的确定是由于美国司法管辖权的宽泛所致, 在不断的引申中得到不断的完善，而非网络空间管辖权的独特创立。 网址管辖论：随着网络交易的发展，网址能否成为新的管辖权基础的问题被提了出来。有学者认为，网址的拥有者利用它或允许他人通过网址收发信息，这说明一定时间内这种因素本身在时间和空间上具有相对稳定性，其在网络中的位置是可以确定的。另外，网址是互联网服务提供商授予的，它的变更必须通过互联网服务提供商进行并履行一定程序，这也表示该因素与管辖区之间存在一定程度的关联性。据此，网址可以成为网络管辖权的依据。必须具备两个条件，一是网址的相对稳定性，该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的;因为连在英特网上的计算机根据特定的协议，都分配有一个IP地址，于是网址在网络空间中的位置是可以确定的，网址的变更也要通过互联网服务提供商来进行，需要履行一定的程序，在特定的时间段内，它是可以确定的。在网络成为人们生活中不可或缺的一部分的今天，网址和其拥有人之间的关系非常紧密。人们通过网络进行娱乐和学术交流等，尤其以网络为平台的电子商务已成为不少企业的主要商务模式。所以网址是满足关于稳定性的要求的。二是关联度，如前面所述，主机及其相关设备多位于互联网服务提供商所在地，网址的申请变更都要通过互联网服务提供商进行,可见网址与其互联网服务提供商所在地的管辖区域联系紧密，具有充分关联。当然，与网址相关的地理地址从广义讲还包括网址上进行的活动涉及到的其他参加者的网址所对应的服务器位置所在地址。这意味着相关的物理地址除了该网址的服务器位置所在地址外还包括世界上任何网络可以触及到的地方。故在适用该原则时应慎重 管辖权相对理论：该理论认为，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，并建立新的管辖原则，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应，就像公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖规则。任何国家都可以在其所确定的虚拟空间里管辖并将其法律适用于该网络空间的任何人和任何事，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家所应适用的规则相适应。网络空间争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络的手段来加以执行。该理论的实质是通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，仅是少数技术领先国家所欢迎的。这对于那些信息技术水平落后，接触和控制网络范围和能力较小的发展中国家是很不利的，也无疑是膨胀了各国政府对于管辖权积极扩张的势头，同时也扩大了法官的自由裁量权，使民商事管辖权的争夺制造更大的混乱。网络空间中信息传输具有无形性，使我们产生虚拟的感觉，但网络本身及使用网络的主体是实实在在地存在的，因而网络争端中当事人的权利、义务、责任绝大多数都要在现实生活中得以实现，仅靠技术是无法完成司法任务的，这无疑是从美国的角度在看问题，显然是不合理的，这该理论因此受到了多数学者的批评。 新主权理论：以美国的David R. Johnson和David G. Post为代表，他们反对把传统的法律规则适用于互联网。这种理论认为，非中心化倾向和虚拟性是网络空间的最大特点。[8]在网络空间中, 没有国家、没有法律、没有警察, 每个网络用户只服从于他的网络服务提供商的规则, 而服务提供商之间是以协议的方式来协调和统一各自规则的, 即在网络空间中正在形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外法院的管辖当然也被否定。换句话说，网络用户和ISP 可以通过自律性管理来解决空间发生的纠纷，虽然网络空间可以说是具有一定范围性的地方，但这里居住的是流动的比特流，而不是人。网络空间可能改变人们理解彼此间界限的看法，因而影响他们的观念，但它终究是一种通讯方式，人们利用这一通讯方式进行活动当然要受到法律的规制，网络成员间的冲突由服务商以仲裁者的身份来解决, 裁决也由其来执行。该理论在强调网络空间的新颖性和自治独立性的同时, 忽视了网络存在的基础。互联网不是凭空想象出来的, 它是以现实空间为依托的, 即使是虚拟的网络, 最后也要归终于物质财富和社会关系。 其次, 新主权理论者是担心传统的国家权力的介入会损害网络空间的新颖性和独立性,进而阻碍电子商务的发展，从而提出该理论的。但该理论混淆了两种权力，即网络服务提供商之间制定行业道德和技术标准的权力与国家制定法律进行管辖的权力。其过分强调了技术标准和行业道德的约束作用, 与具有强制力的法律相比, 前者对当事人的约束作用要比法律的约束作用弱得多。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律, 但它们却不能代替法律。虽然传统的民事诉讼地域管辖规则面对网络的非中心化受到了挑战，但自律管理永远不可能代替法律的公力救济。另外, 网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。随着互联网的发展, 国家会更加频繁的制定法律, 规范那些处于本管辖权域内的与网络有关的人、行为或者事件, 并且行使司法管辖权来审理有关网络活动的案件。国家并没有放弃对网络空间进行规范的主权权力，片面强调技术标准和行业道德的约束作用而代替了法律，所以也受到一些学者的批评。 |
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