| 问题 | 民事行为保全程序的启动、审查与裁定效力 |
| 释义 | （一）行为保全程序的启动。我国民事诉讼法虽规定了两种民事保全程序的启动方式：一是由当事人申请；二是人民法院在必要时依职权采取保全措施。但笔者看来，行为保全程序的发动应奉行当事人申请主义原则较妥，这符合民事诉讼理论，也尊重了当事人的程序选择权，假若法院在当事人未申请的前提下主动依职权发动行为保全程序，这不仅与司法裁判上奉行的不告不理的原则相悖，还存有公权干涉私权之嫌，严重破坏了司法中立的地位，因此，从这个角度上看，人民法院是不宜主动发动行为保全程序。 （二）审查。我国民诉法对如何审查行为保全之申请未做明晰的规定，但从司法实践来看，应把握好以下几个问题：一是审查组织。笔者认为应以独任庭或合议庭的名义进行审查，如案件适用普通程序审理的，合议庭应对行为保全之申请是否成立，应予以评议，同时还要制作好合议笔录。二是审查方式。以往的财产保全的审查方式通常是以书面审查为原则，以秘密性为其程序特征。但笔者认为，基于行为保全的价值功能有别于财产保全，及从平等保护当事人的程序权利角度出发，应当给予被申请人出席听证进行申辩和发表意见的机会，因此，应以对席审理为原则。三是审查标准。我国新民诉法对如何审查行为保全的标准末做明晰的规定，而笔者认为，应从以下几个方面去审查：笫一，申请人与被申请人之间是否存在民事争议，以防止行为保全权利被滥用而损害第三人利益；第二，被申请人是否正在或即将实施的侵害行为；第三，行为保全的必要性；第四，申请人是否提供了有效的担保；第五，是否损害社会公共利益。 （三）行为保全裁定的效力范围。我国民诉法明确规定，民事行为保全的决定一律以书面裁定形式予以作出，一旦作出并送达后，行为保全裁定即时生效，如当事人不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。参照财产保全裁定的效力规定，民事行为保全裁定的效力应当维持至生效的裁判文书执行完毕时止。 |
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