| 问题 | 新三板业务律师如何协助拟挂牌公司清障 |
| 释义 | 新三板律师业务 一、关于合法合规经营 合法合规经营是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。 企业的经营过程中很难也不可能保证永远不犯错误不出问题。出了问题需要解决问题，那么问题怎么解决以及解决到一个什么程度，是需要思考的。 在企业IPO过程中，对于企业的一些瑕疵基本的解决思路无非就是：交钱、交罚款、开证明。尤其是开证明，那肯定是说的越详细级别越高越靠谱也越安全，当然以拟上市公司的规模和地位，以及IPO的融资能力，交交罚款，找关系开证明似乎都不是障碍。然而新三板挂牌企业毕竟不同于拟上市公司，同时新三板的审核要求也不同于IPO,不应当照搬IPO过程中的处理方式。对于新三板拟挂牌企业，我们认为在制定解决方案时要综合考虑： 1)对问题发生的背景和大环境进行详细分析，这个问题的出现是个案还是当时历史原因造成的普遍现象。 2)对问题发生的因素进行全面分析，重点关注企业在这个问题上的态度以及责任划分，这个问题是因为企业无知造成的、失误造成的还是故意造成的，这个问题是不是全部是企业的责任还是第三方甚至主管部门也有责任? 3)对问题进行详细的论证之后进行明确的定性，这个问题是否违法还是违规，违反的是什么规则什么制度，那么这个制度的影响有多大? 4)模拟论证这个问题或瑕疵对公司生产经营以及盈利能力的影响，假定这个问题以及瑕疵最坏的结果来打算，那么这个企业是否还能正常经营是否还能够符合挂牌或者上市的条件。如果影响企业的业务持续经营或者不符合其他挂牌条件的，应当彻底整改，否则可以视情况进行逐步整改，并且进行充分披露。 5)企业在相关文件中充分披露这些论证的信息，让投资者知晓这个问题的性质以及影响，并告知投资者公司存在这样的不规范的地方以关注风险。 二、关联交易及同业竞争 1关联交易 关于关联交易问题，不论是首发上市还是新三板挂牌都没有规定关联交易是实质障碍，但是需要着重解释和解决关联交易的必要性和公允性问题。在实践中，有时候可能公允性问题更好解释和论证一些(除非企业有着通过关联交易调节利润的意图)，而必要性的解释有可能形成悖论：如果发行人的关联交易占比较小且不存在依赖，那么这笔关联交易的必要性就存在疑问，既然关联方的交易可有可无那么为什么不能清理?如果发行人的关联交易存在很大的必要性，那么可能发行人就对关联交易存在重大依赖的疑问，这样可能会损害发行人的资产完整性和业务独立性。 因此，在首发上市过程中关于关联交易的整合的力度越来越大，很多企业报告期内都没有关联交易的存在。而对于新三板来说，关联交易并没有严格的比例限制。不过对于关联交易问题的判断还是要从必要性和公允性上来判断，如果挂牌企业的关联交易有以下的因素，那么可以考虑不要求强制清理：1)关联交易的发展有着历史的原因和背景;2)关联交易的公允性和必要性有一定的合理性。3)关联交易的清理目前阶段不具有可行性或者经济性，目前清理关联交易可能需要付出较大成本而挂牌企业无法承担。4)关联交易目前正在处于逐步规范的过程中，并且有着规范的明确预期。5)在考虑和不考虑关联交易的情况下，对挂牌企业的业务发展和盈利能力进行对比，以保证投资者对企业有着清晰完整的判断。 2同业竞争 关于同业竞争问题，对于首发上市来说是一条红线，那么对于新三板挂牌企业呢?虽然股转公司提出不搞一刀切，但从目前的实践来看，“同业不竞争”的解释很难得到监管部门的认可，除非有强有力的反证，否则往往被视为“同业即存在竞争”。 从实践经验来看，在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容： 1)考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突; 2)如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面; 3)考察公司所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。 如果判断公司存在同业竞争的情形，必须采取各种措施解决，具体如下： 1)收购合并：将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司，吸收合并竞争公司等; 2)转让股权和业务：由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方; 3)停业或注销：直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务; 如果确实无法通过上述办法避免同业竞争，则律师应该提出充分证据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，并存在明显的细分市场差别，而且该市场细分是客观、切实可行的，不会产生实质性同业竞争等。 三、出资 股东出资是股东权利的基础，也是企业运行之根本，不论是什么原因或者什么政策背景，股东出资都必须是真实和充实的。新三板挂牌企业可以对企业有更高的容忍度，但是对于出资问题也必须要满足“两性”。如果企业存在出资方面的问题，也需要整改，不然也是不符合新三板挂牌条件的。当然，这里需要首先重点强调的一点就是：新三板企业出资问题解决之后没有必然的运行时间的要求。 如果出资不实的瑕疵和问题已经明确，那么要提出解决方案：1)以现金补足或者置换的解决方式是最佳方案但不一定就是唯一方案;2)方案以最根本地解决问题为目的，并不是付出的代价越高越好，也并不是花的钱越多能够兜底的风险也就越多。 出资问题属于比较典型的历史问题，由于出资问题还可能涉及到股权以及股东之间的纠纷等特定问题，因而还需要关注： 1)股东曾经的出资不实行为是否会构成对于其他股东的违约责任，是否有股东对该责任提出主张。 2)股东曾经的出资不实行为是否引起了企业不必要的负债，是否存在因此而利息承担问题上的纠纷或者潜在纠纷。 3)企业历史上是否存在分红，是否会因股东出资不实问题而引起分红问题的纠纷 4)股东曾经的出资不实是否会有其他股东对股东所持有股份存在质疑，认为当年股东的持股就应该是实际出资的部分而不是认缴的部分。 股东出资不实的问题是一个企业参与资本市场过程中非常典型、非常重要也是非常明确的一个问题。律师应当认真把握仔细处理。 四、股份代持 股份代持也是一个老大难问题。股份代持问题在企业IPO过程中由于可能会损害到拟上市公司股权的清晰问题以及可能引起很多的利益纠葛和法律纠纷，从而是IPO明文禁止的。 那么新三板挂牌企业是不是也一定要禁止呢?虽然也有资深投行人士对这一问题有独到见解，认为新三板上应当允许一定程度的突破，对于一些充分披露的、风险不大的股权代持不应采取一刀切的方式。但从目前新三板挂牌标准以及审查要求中来看，还是要求将股份代持清理之后才能挂牌。因此股权代持时，必须要求企业完全整改。 作为中介机构，律师应当充分理解新三板市场的定位及发展目标，对于企业挂牌合规整改给予合理的把握，提出切实可行的整改方案，在允许的范围内降低企业整改成本。 |
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