| 问题 | 借用资质承包工程,实际施工人如何对外 |
| 释义 | 借用资质承包工程，因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。建设工程施工合同纠纷中，存在实际施工人（挂靠人）不具备施工资质，而借用有资质的建筑施工企业（被挂策人）资质承包工程并进行实际施工，由实际施工人向企业交纳管理费的行为属于挂策行为。 实施工人认定原则 1、是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体； 2、是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为； 3、是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等； 4、是审查是否存在投资或收款行为； 5、是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。 以下两种情况不能认定为实际施工人： 1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。 2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。 综上所诉，对于该类纠纷应视情况而定，不可以一概而全。如果在建设工程施工过程中，实际施工人明确以个人名义与第三人进行民事活动，且第三人无任何信赖条件相信该行为系施工企业的行为，该种情况下则应由实际施工人独自承担责任。如果施工企业未与第三人签订合同，但其在结算单或欠条上加盖了企业或项目部公草，那么施工企业则需要承担连带偿还责任。 法律依据：《中华人民共和国建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 |
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